No hay discusión acerca de la parálisis que ha sufrido la exploración minera en los últimos años en el pais. Luego de la promulgación del Mandato Contituyente Num. 6 – conocido como Mandato Minero – en abril de 2008, no se ha conferido ni una sola concesión minera de metálicos a particulares.

La ley de Minería promulga en febrero de 2009 sufre de graves defectos entre los que destaca el establecimiento de un procedimiento de subasta o remate para la entrega de concesiones mineras, contrario a lo que sucede en el resto de jurisdicciones mineras que han tenido éxito en el desarrollo de la minería. Desde el 2008 el país se ha privado de una importante inversión directa en exploración minera.

El desarrollo exitoso de una mina implica, en términos generales, tres fases distintas: la prospección, la exploración (inicial y avanzada) y la explotación minera (que incluye el cierre de la mina). Generalmente, toma alrededor de 10 a 15 años desde el momento en que los geólogos empiezan con la prospección inicial hasta que la mina entra en producción. Históricamente, la exploración temprana de áreas no exploradas (conocidas dentro de la industria como “grassroots”) ha sido realizada por empresas que se dedican exclusivamente a esta tarea (conocidas en la industria como prospectores o empresas junior) quienes se encargan del hallazgo inicial de mineralización en una concesión minera.

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Link Revista MINERGÍA: https://issuu.com/minergiaec/docs/minergia_07/16

La reciente resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que decide inaplicar las denominadas cláusulas “suelo” de los contratos de hipoteca celebrados entre los bancos españoles y sus deudores hipotecarios, genera un apasionante debate jurídico. La decisión además viene acompañada de la orden a los bancos españoles para que devuelvan el dinero cobrado por esta cláusula a los deudores, de manera retroactiva, lo que supone un monto aproximado de entre 3 mil y siete mil euros.

Pero, ¿qué es una cláusula “suelo”? El Diario el Mundo las define así: “Es una de las condiciones que los bancos incluyen para la concesión de créditos a tipo variable. Con esta cláusula, el banco pone un suelo al descenso del precio de las hipotecas que están referenciadas al Euribor de manera que, aunque este índice baje, el crédito genera un mínimo de intereses favorable al banco. Según algunas estimaciones, puede haber entre dos y tres millones de contratos con esta cláusula”.

Criterios a favor o en contra de esta decisión, lo que es indudable es que genera un debate jurídico muy interesante. ¿Hasta qué punto puede un Juez, de cualquier nivel, intervenir en cláusulas libremente pactadas por las partes en uso de la autonomía de su voluntad?. Recordemos que el principio rector del derecho privado es que a nadie se le puede prohibir ejecutar un acto (o celebrar un contrato) que no esté impedido por la Ley. No estamos -hasta lo que entiendo- frente a cláusulas ilegales o nulas, sino frente a cláusulas que en criterio del Tribunal, son abusivas. Porque si fuesen cláusulas que estuviesen en contra del orden público o viciadas de algún modo por supuesto que el Juez puede intervenir y declararlas ilegales o nulas. O si hubiese algún vicio de consentimiento por error, fuerza o dolo, también el juez está llamado a anular esas estipulaciones contractuales.

Pero si no son contrarias al orden público y tampoco hay vicio de consentimiento, ¿cómo puede un juez intervenir en la voluntad autónoma privada y declararlas inaplicables por abusivas? Entendemos que los contratos fueron celebrados por personas capaces y sofisticadas, que pudieron gestionar exitosamente un crédito ante un banco y que celebraron sin ningún tipo de cohesión un contrato con una hipoteca con condiciones especiales. Si las cláusulas eran abusivas, desproporcionadas o injustas, ¿por qué las aceptaron? El haber celebrado un mal negocio no es suficiente para que el contrato pueda ser dejado sin efecto por un juez.

Me recuerda que la disposición del art. 1561 del Código Civil que dice que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o causas legales. Las partes, de manera libre y voluntaria, en uso de su propia autonomía y como personas capaces, estipularon el contrato de hipoteca con los bancos y, por tanto, este contrato es ley para ellas y, ciertamente, también para los jueces. El maestro Luis Claro Solar sobre este aspecto dice: «Por consiguiente el contrato no solo obliga a los contratantes, sino que impone al juez el deber de observarlo a fin de que se cumpla la voluntad contractual. Así como el juez, llamado a aplicar la ley, no puede tener en cuenta la equidad que puede hallarse en contradicción con la regla general que el legislador ha establecido con la mira de consultar el interés general; y debe aplicar la ley aunque le parezca injusta; pues su misión no es juzgar la ley, sino juzgar de acuerdo con la ley la controversia que es sometida a su conocimiento; del mismo modo debe aplicar las cláusulas del contrato que las partes han celebrado y no atender a las consideraciones de equidad que los contratantes pudieran invocar para dejar sin ejecución las obligaciones que el contrato les impone. El juez está así ligado por el contrato a las partes como si el contrato fuera una ley y no puede modificar ese contrato, si no viola ninguna disposición de orden público y sólo se aparta de las disposiciones de una ley permisiva que establece derechos de los particulares que éstos pueden renunciar, no estándoles prohibida la renuncia. De modo, pues, que al decir el art. 1545 que el contrato es una ley para los contratantes, se dirige al mismo tiempo al juez, desde que, suscitándose cualquiera controversia entre los contratantes referente a la ejecución del contrato, es el juez el llamado a procurar como autoridad pública el cumplimiento de las obligaciones tales como en el contrato fueron establecidas. El juez no puede alterar las obligaciones que el contrato establece, si pudiera hacerlo, fundándose en equidad, desaparecería la confianza en la fuerza de las convenciones».

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On the occassion of PDAC 2018, Gowling WLG and a group of leading South American firms would like to invite you to an intimate gathering highlighting Latin America’s mining sector.

Enjoy a glass of wine with leading practitioners from Latin America’s key mining markets, while gaining valuable insights into the latest trends and issues impacting the region.

We look forward to having you join us! Space is limited so be sure to RSVP as soon as possible.

Moderator France M. Tenaille Partner & Co-Leader – Latin America Team, Gowling WLG Toronto, Canada.

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Marco Zavala Guerrero Olivos Chile

Marianna Boza Brigard & Urrutia Colombia

Juan Fernando Larrea Tobar ZVS Spingarn Ecuador

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Tenemos el placer de presentarles el informe preparado por nuestra firma TOBAR ZVS SPINGARN, cuyo título es “GUÍA DE MINERÍA 2018 (Ecuador)”, publicada por la prestigiosa firma Chambers & Partners.

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