Ante la gentil invitación de participar en un curso sobre relaves mineros, me planteé la siguiente hipótesis ¿es necesario nueva normativa a la existente para la regulación de los relaves filtrados?
Sostengo que la actividad minera en Ecuador sufre de sobrerregulación. A la consulta que le hace un usuario de la red X a la Real Academia de la Lengua sobre el uso de la palabra «sobrerregulación», ésta le contesta que «sobrerregulación» es un derivado correcto, resultado de añadir el prefijo ‘sobre-‘ al sustantivo ‘regulación’, presentes ambos en el diccionario académico.
La regulación de cualquier actividad económica es necesaria, nadie lo puede negar. Sin embargo, la sobrerregulación se convierte en una dura carga para cualquier inversionista que puede limitar y hasta desincentivar el desarrollo de la actividad por la complejidad de normas, permisos, procesos que se deben cumplir para ejecutar tales actividades. La dosis hace el veneno.
Miremos un poco a la industria minera en Ecuador. Los minerales son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado (Art. 408 Constitución Política «CP») y los recursos naturales no renovables, en general, y en particular los minerales, son considerados un sector estratégico de la economía (Art. 313 CP). EI Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia (Art. 313 Ut Supra).
Las concesiones mineras, que son delegaciones excepcionales del Estado a favor de privados para actividades mineras dentro de un área, son otorgadas luego de un complejo sistema de subasta o remate público que permanece cerrado desde 2018 por múltiples circunstancias políticas que no son materia de este artículo.
Previamente, si la concesión minera se encuentra dentro de un territorio considerado ancestral o de comunidades o pueblos indígenas, afros o montubios, se tendrá que ejecutar el proceso de consulta previa, libre e informada de acuerdo con los estándares del Convenio 169 OIT, Art. 58 de la CP y aquellos estándares desarrollados por nuestra Corte Constitucional (CC). De acuerdo con la CC esta consulta debe regularse por una ley orgánica que hasta esta fecha no ha sido promulgada. La ausencia de normativa ha sido usada para impugnar las operaciones de varias empresas que han recibido suspensiones judiciales por omisiones que no son de su responsabilidad, sino del Estado.
Una vez recibida la concesión minera, el titular tiene un plazo límite para explorar: 4 años de exploración inicial, 4 años de exploración avanzada y 2 de evaluación económica del yacimiento (que se pueden extender por 2 adicionales). Si dentro de estos plazos, el concesionario no pasa a explotar su área, la perdería por cumplimiento de término, a pesar de que el título como tal tiene una vigencia de 25 años. Sin embargo, estos plazos máximos de exploración no aplican si la concesión es de pequeña minería.
A su vez, para explorar, el concesionario debe cumplir con una serie de requisitos, entre los que destacan los del Art. 26 de la Ley de Minería que incluye el permiso ambiental respectivo (registro o licencia), un certificado de no afectación de fuentes hídricas y una declaración juramentada de que sus actividades no afectarán infraestructura pública. Si el titular requiere usar agua deberá pasar por un complejo proceso de autorización de agua para uso industrial que incluye una socialización de las actividades que va a realizar el concesionario luego de varios reportes técnicos y legales que además asegurarán que el agua utilizada regrese a su cauce original en las mismas condiciones que recibió. No existe otra industria en Ecuador que obligue al usuario el montaje de un proceso de tratamiento de agua para devolverla en las mismas condiciones a su cauce luego de su usoa.
Si la exploración inicial demanda efectuar perforaciones o la empresa entra en el período de exploración avanzada, su permiso ambiental (registro o licencia) deberá ser sometido a la consulta ambiental del Art. 398 de la CP que es distinta a la consulta previa, libre e informada del Art 58 Ut Supra. Recientemente esta regulación fue impugnada ante la Corte Constitucional quien la declaró inconstitucional por la forma pues -como en el caso de la consulta previa libre e informadaesta consulta también debe ser regulada por ley. Al menos en esta ocasión la CC permitió que la regulación perviva hasta que tal ley se promulgue viabilizando decenas permisos ambientales rezagados en el Ministerio de Ambiente cuyo nombre oficial es mucho más largo y pomposo.
No entraré en más detalles de procedimiento o autorizaciones específicas, porque la verdad requeriría muchas páginas, algunas incomprensibles. Cesiones de derechos mineros, renuncias totales de áreas, cambios de períodos, constitución de servidumbres son varios ejemplos de procesos interminables y kafkianos que afectan al normal desenvolvimiento de las actividades mineras legales y responsables. Hay una normativa saturada con competencias sobrepuestas de varios organismos que pretenden resolver un solo problema desde distintos problemas.
Esta percepción la recoge el Instituto Fraser que en su último «Survey of Mining Companies» a la que he citado en esta misma columna de MINERGIA anteriormente, que ubicó al Ecuador en las últimas posiciones del clima de inversiones de la región especialmente cuando se le comparó con otras jurisdicciones respecto a la incertidumbre, complejidad e inconsistencias regulatorias, compartiendo penosamente esta posición con Nigeria, Zimbawe y Colombia.
Ante la grave crisis económica por la que atraviesa el país, la minería es el único ticket de salida. No existe otra industria capaz de atraer los montos de inversión que requieren el desarrollo de los proyectos mineros. Solo si estimamos el CAPEX que demanda el desarrollo de los proyectos Cascabel y Cangrejos, tomados de sus respectivos estudios de prefactibilidad que son públicos, superan los cinco millardos de dólares ($5.000MM) que el Ecuador no puede darse el lujo de perderlos por un lastre de sobrerregulaciones que impiden el avance de los proyectos mineros serios y responsables.
El autor argentino, Marienhoff, cita a la Corte Suprema de la Nación, la cual señaló lo siguiente: «ninguna libertad es ilimitada, pero ninguna norma reglamentaria puede destruir, por sus disposiciones, esa libertad”.
© TobarZVS
Esta publicación contiene información de interés general y no constituye opinión legal sobre asuntos específicos. Cualquier análisis particular, requerirá asesoramiento legal de la Firma.
Existen dos obligaciones anuales regulatorias que las concesiones en régimen de mediana y gran minería deben cumplir hasta el 31 de marzo de cada año, la primera es el pago de patentes de conservación que debe presentarse ante la Agencia de Regulación y Control de Energía y Recursos Naturales No Renovables y la segunda es la presentación de informes anuales de exploración y plan de inversión ante el Ministerio de Energía y Minas.
(i) Patentes de Conservación
El cálculo del valor de las patentes anuales de conservación que deben pagar los titulares mineros al Estado Ecuatoriano, se lo realiza en virtud del número de hectáreas de cada concesión y del régimen, fase o periodo en el que se encuentre la propiedad minera. Es importante recalcar, que el artículo 34 de la Ley de Minería (en adelante “LM”) es enfático en señalar que la Autoridad competente no concederá prórroga alguna para cumplir con esta obligación.
A continuación, un cuadro comparativo de los valores a pagar dependiendo del régimen, fase o periodo en que se encuentre la concesión:
MODALIDAD DE MINERIA | PERIODO | % RBU POR HECTAREA CONCESIONADA |
Minería Gran Escala- Mediana Minería | Exploración Inicial | 2.5% |
Exploración Avanzada | 5% | |
Evaluación Económica del Yacimiento | 5% | |
Extensión Evaluación Económica del Yacimiento | 7.5% | |
Explotación | 10% | |
Pequeña Minería | Exploración- Explotación | 2% |
(ii) Informes Anuales
Por otro lado, la segunda obligación regulatoria que los titulares mineros deberán cumplir y que se encuentra regulada en el Art. 38 de la LM, son los informes anuales de exploración y plan de inversión, esto es, información respecto de la exploración e inversión realizada por la compañía durante el ejercicio fiscal anterior y una predicción de los montos a invertir en el ejercicio fiscal en curso.
Es importante señalar que es obligación de los titulares mineros cumplir con lo señalado anteriormente, en caso de no presentación de una de estas obligaciones será causal de caducidad de la concesión minera, ello de conformidad con los artículos 110 y 111 de la LM.1
Por ZVS Tobar en RECURSOS NATURALES, ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA
Hace pocos días, el 24 de septiembre pasado, la NASA anunció que logró traer a la Tierra una muestra de un asteroide que se espera proporcione información única sobre el origen de la vida y sobre la formación del sistema solar hace unos 4.500 millones de años.
Es la primera vez que la agencia espacial de EE. UU. consigue traer muestras de un asteroide. La misión de la NASA, bautizada como Osiris-Rex, espera haber recolectado 250 gramos de restos del asteroide Bennu que contiene moléculas que se remontan a la formación del sistema solar.
Los asteroides son los desechos de cuando se formaron los planetas 4.500 millones de años atrás. Son como cápsulas del tiempo, equivalentes a fósiles de dinosaurios que nos permiten saber qué estaba ocurriendo hace millones de años. “En este caso, con nuestra misión, estamos viajando miles de millones de años atrás en el tiempo”, explicó Lucas Paganini científico planetario de la NASA a la agencia EFE.
Más allá de la relevancia de la noticia para la investigación científica de la historia de la cerca vida en nuestro planeta y del sistema solar, este hecho constituye un paso incuestionable en el avance de la exploración minera extraterrestre.
En este mismo espacio en MINERGIA he escrito acerca de las iniciativas que existen para desarrollar minería espacial, tanto de gobiernos como de emprendimientos privados, pues entendemos que los recursos terrícolas son limitados y además por la cautivante idea de proveernos de minerales necesarios en nuestra vida moderna sin afectar nuestro entorno y naturaleza. Aquella idea que parece una fantasía, similar a ciencia ficción, cada vez está más cerca y podría ser una realidad en un plazo de alrededor de veinte años que es apenas un suspiro en relación con la vida de la humanidad.
“El asteroide Bennu es un cuerpo celeste de aproximadamente 500 metros de diámetro -un poco más alto que el Empire State Buiding-, que se encuentra en el cinturón de asteroides, entre Marte y Júpiter” relata el portai México Minero; y añade: “Lo que lo hace tan especial es su composición, pues contiene minerales y materiales esenciales para la industria espacial y terrestre. Entre ellos, metales preciosos como el platino y el oro, así como recursos vitales como el agua y compuestos orgánicos”.
Los asteroides y otros cuerpos espaciales como Bennu albergan cantidades masivas de minerales críticos como oro y platino, de hecho, las reservas de esos metales que existen en nuestro planeta son de origen extraterrestre. Según un estudio científico, publicado en la revista Nature, se confirma la teoría de que el oro que actualmente tenemos en la Tierra proviene del espacio, más concretamente de unos meteoritos que impactaron contra nuestro planeta 200 millones de años después de su formación. En el comienzo de la Tierra el hierro fundido se hundió hacia el interior del planeta y formó lo que hoy día es el núcleo. En su descenso arrastró consigo los metales preciosos, como el oro y el platino.
Pero Bennu también tiene agua, y éste es probablemente el recurso más valioso e importante. El agua (dos átomos de hidrógeno unidos a uno de oxígeno) puede utilizarse para beber y también puede separarse en sus componentes y obtener aire respirable y combustible para vehículos espaciales humanos. Este tipo de noticias son muy interesantes porque el desafío más grande de las actividades humanas en el espacio se vincula con la provisión de agua y combustible para las misiones, tripuladas o no.
Mientras que en el Ecuador, país privilegiado con recursos mineros, todavía nos enredamos en debates interminables a favor y en contra de la minería, otros países han superado este inerte debate y se enfocan en encontrar soluciones alternativas para proveernos de los minerales y agua que son fundamentales para el futuro de la humanidad.
Por ahora no debemos preocuparnos porque no tenemos opción alguna de que desde Ecuador se enrumben misiones espaciales para la exploración extraterrestre. Quizá podría haber algún emprendedor interesado, pero luego de averiguar bien, se dará cuenta de que es imposible, no por la complejidad de tal aventura, sino porque su proyecto debería contar con una licencia ambiental que al momento no se puede o porque, aunque fuese posible, sería víctima de una acción de protección o pedido de referéndum promovidos por grupos antimineros. Porque en Ecuador, efectuar exploración minera legal, es misión imposible.
Por Zumárraga César en RECURSOS NATURALES, ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA
Mucho se ha hablado de los efectos de la consulta popular en la política del país, por lo que este articulo intenta centrarse únicamente en las consecuencias de tal referéndum en la industria minera.
Todo el país aplaude el resultado positivo de las nueve preguntas relacionadas con la seguridad nacional, y también la industria minera se une a este festejo. Las mafias internacionales han encontrado en la minería ilegal una nueva fuente de lavado y uso de grupos criminales armados para asegurar sus jugosas utilidades libres de impuestos y responsabilidad ambiental. La policía nacional se ha visto rebasada en el combate de la minería ilegal y, por ende, la intervención de los militares -avalada por la decisión popular- aliviará el combate contra esta actividad criminal organizada.
De manera particular, el control de explosivos por parte de los militares es vital para romper la cadena de suministros de los mineros ilegales ya que sin estos elementos no es posible la apertura de túneles, fractura y remoción de vetas mineralizadas.
Por otra parte, la consulta popular ha dispuesto que se agraven las penas de los delitos relacionados con recursos mineros. Los tipos penales y sus respectivas penas deberán recogerse en reformas puntuales del Código Integral Penal con un tratamiento similar al de terrorismo o delitos en contra de la seguridad del Estado. Téngase en cuenta que en la pregunta de la consulta popular se hace referencia a «delitos de actividad ilícita de recursos mineros» lo que sugiere que las penas se incrementarán no solo para aquellos perpetradores que extraen recursos de áreas libres del Estado, sino también de aquellos concesionarios que cuentan con títulos mineros, pero no con las autorizaciones respectivas para la explotación del recurso.
En cuanto a las preguntas que no fueron aprobadas, vale la pena hacer las siguientes aclaraciones.
Respecto de la pregunta relacionada con el arbitraje internacional, el resultado de la consulta no afecta -ni afectará- a las cláusulas arbitrales que han sido incorporadas en contratos de explotación o contratos de inversión mineros. La posibilidad legal de acordar pactos de arbitraje internacional en aquellos contratos se mantiene intacta y seguirá siendo la opción preferida de los inversionistas mineros por tratarse de soluciones alternas a la resolución de conflictos que aseguran la imparcialidad de sus decisiones.
Lo que la pregunta negó es la opción de modificar el Art. 422 de la Constitución que prohíbe al Estado pactar arbitraje internacional en tratados internacionales con otras naciones tal como lo hacían los denominados TBIS (Tratados Bilaterales de Inversión) que -recordará el lector- fueron denunciados y expulsados de la legislación ecuatoriana en el gobierno del presidente Correa.
Es una lástima que el Ecuador se haya negado a esta opción ahora que estamos negociando varios tratados bilaterales de comercio con varios países. Por ejemplo, Corea del Sur en sus tratados internacionales incluye la opción de que los inversionistas accedan a arbitrajes internacionales cuando hay medidas desproporcionadas y confiscatorias de los estados anfitriones de la inversión. Muchos de esos tratados de comercio se verán truncos ahora que no se ha permitido modificar el Art. 422 de la Constitución. Sin embargo, reiteramos, los inversionistas mineros de cualquier nacionalidad podrán siempre buscar la protección de árbitros internacionales imparciales a través de los contratos de inversion según el COPCI y también en los contratos de explotación para los proyectos de gran minería.
También es una pena que en la consulta se haya negado la opción de incluir al contrato de trabajo por horas como una opción destinada a aliviar el enorme desempleo del Ecuador. Posiblemente la estrategia de comunicación no fue acertada y se crearon varios mitos acerca de la afectación de los derechos de los actuales trabajadores, nada más alejado de la realidad, porque la misma Constitución protege los derechos adquiridos en materia laboral como intangibles.
Sin embargo, vale mirar adelante y señalar que actualmente existen alternativas interesantes al contrato por horas. Por ejemplo, el contrato de trabajo a jornada parcial permanente, previsto en el Art. 82 del Código de Trabajo que permite contratar a medio tiempo o a un cuarto del tiempo según las necesidades de la empresa. En este caso las prestaciones son proporcionales y hay afiliación al seguro social. También tenemos los contratos por tarea o a destajo. En la industria minera de exploración, por ejemplo, se emplean a menudo los contratos eventuales discontinuos que permiten a las empresas asegurar trabajadores temporales por hasta seis meses no continuos por dentro de un año y renovable hasta por uno más. De esa manera las exploradoras convocan a trabajadores a campañas específicas de exploración que son, por su naturaleza, temporales y no definitivos. Por cierto, estos contratos cuentan con un recargo importante respecto del contrato de plazo indefinido y también con seguridad social.
Como dice el adagio popular, no lloremos sobre la leche derramada. Los resultados de la consulta popular están ahí y no se pueden cambiar. Me parece que el resultado para la industria minera legal es positivo. Sobre los temas pendientes, particularmente en el área laboral, la industria tendrá que continuar con su diálogo abierto y constructivo con las autoridades para modernizar las caducas regulaciones de los contratos laborales actuales y encontrar alternativas legales a la creciente demanda de empleo que tiene la industria minera.
© TobarZVS
Esta publicación contiene información de interés general y no constituye opinión legal sobre asuntos específicos. Cualquier análisis particular, requerirá asesoramiento legal de la Firma.
Por Zumárraga César en RECURSOS NATURALES, ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA
El Instituto Fraser es una fundación de pensamiento independiente, con base en Canadá, que es considerado el think tank de minería más importante del mundo. Desde 1997, como parte de sus estudios, cada año publica el resultado de una encuesta global que evalúa la política pública sobre la industria minera en más de 80 jurisdicciones y concluye con un ranking de países que promueven o desalientan la inversión minera.
El reporte del Instituto Fraser es una herramienta valiosa porque proviene de los comentarios, experiencia y percepción de las mismas empresas mineras que tienen operaciones alrededor del mundo y es muy usado por ejecutivos, inversionistas y bancos para definir sus decisiones de inversión en uno u otro proyecto dependiendo del atractivo de cada país.
Desafortunadamente, el Ecuador históricamente no ha estado entre los favoritos del ranking del Instituto Fraser y siempre ha ocupado las posiciones más bajas debido, entre otros muchos factores, a la casi nula historia de minería industrial antes de 2015.
Por ejemplo, en el reporte Fraser de 2014, Ecuador se encontraba entre las 10 jurisdicciones menos atractivas para invertir, compartiendo penosamente esta posición con Venezuela, Angola, Bolivia y Mongolia debido a preocupaciones de los encuestados con seguridad, política fiscal y estabilidad normativa.
Sin embargo, en el reporte Fraser de 2015, Ecuador mejoró su posición en 6 puntos, permitiendo salir de la vergonzosa lista de las 10 peores jurisdicciones. De acuerdo con el reporte de ese afio: “Ecuador experimentó la mayor mejora de América Latina y el Caribe este año, y su mejora permitió a la jurisdicción salir de los 10 últimos puestos. Ecuador mejoró la percepción de los inversores en una serie de áreas, como las infraestructuras (+19 puntos), la disponibilidad de mano de obra y cualificaciones (+6 puntos) y la incertidumbre en torno a las reclamaciones de tierras en litigio (+6 puntos)” [ “Fraser Institute Annual Survey of Mining Companies 2015”, fraserinstitute.org, 50pp. ].
No sorprende que, a partir de 2015 el Ecuador inicie un camino de ascenso en el ranking Fraser por varios hechos de política pública como la creación del Ministerio de Minería en 2016, la eliminación de impuestos descomunales como el “windfall profit tax” o impuesto sobre ganancias extraordinarias y la apertura del catastro minero. Estas decisiones de política pública coincidieron con el desarrollo de Fruta del Norte, el inicio de producción de Mirador y el increíble descubrimiento de Cascabel, que coadyuvó que Ecuador inicie su conversión a un país atractivo para la inversión minera.
A partir de 2017 el ranking Fraser del Ecuador fue mejorando cada año. El 2019 no se pudo capturar los resultados por el efecto de la pandemia, pero en 2021 el reporte Fraser ubicó al Ecuador en el puesto 105 de 165 confirmando el ascenso del país por cuatro años seguidos.
Sin embargo, la recuperación de la imagen del Ecuador se perdió y en el último reporte Fraser publicado el 15 de mayo de 2024, el país tuvo un retroceso de 37 ubicaciones en apenas un año.
Revisando con detenimiento el reporte Fraser 2024, se advierte que en los índices que más afectan al atractivo (o a la falta de atractivo) del Ecuador para invertir en minería están la incertidumbre de aplicación de la normas y regulaciones, la desconfianza en el sistema judicial y la inseguridad respecto de las áreas protegidas. Así lo demuestra uno de los cuadros de la publicación.
No se requiere ser un experto para determinar la inmensa incertidumbre política por los acontecimientos de la muerte cruzada del gobierno de Guillermo Lasso, la consecuente campaña electoral con el magnicidio de un candidato a la Presidencia de la Republica; a lo que hay que agregar las consultas populares para determinar la actividad petrolera en la zona del Parque Nacional Yasuní y minera en el Chocó Andino. Finalmente, el año pasado la Corte Constitucional admitió la demanda de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (Conaie) y suspendió, de forma provisional, el decreto para realizar consultas ambientales sobre actividades extractivas.
Lo triste y paradójico es que mientras que en el resultado respecto de las condiciones de inseguridad jurídica son precarias en Ecuador y que tiene el catastro minero cerrado desde 2018, el mismo reporte Fraser de 2022 destaca el atractivo que tiene el país a la aplicación de las mejores prácticas en su potencial minero:
En este resumen obtenido del reporte Fraser 2022 se advierte que Ecuador fue considerado 4/47 con 87.50 puntos, por arriba de Colombia, Perú y México. Como se ve en la tabla el pais tuvo su mejor desempeño en la región en este índice con base en la atractiva geología y a la calidad de empresas mineras que operan en el Ecuador.
En suma, lo mucho que ganamos promoviendo al Ecuador como jurisdicción atractiva para inversi6n minera, lo perdimos en dos años por acontecimientos políticos que nada tienen que ver con el potencial geológico que tiene el país.
El desprestigio del Ecuador señalado por The Fraser Institute coincide con el aumento exponencial de la minería ilegal, hoy tomada por mafias transnacionales vinculadas al narcotráfico.
Al tiempo que escribo esta columna, resulta que el catastro minero no ha estado cerrado del todo ya que durante los últimos años han proliferado concesiones mineras en pequeña minería, licencias de comercializaci6n y permisos de regularización de plantas de beneficio en operaciones de dudosa legalidad, que ha provocado una investigación por parte de la fiscalía general del Estado que todos esperamos esclarezca estos acontecimientos con olor putrefacto.
Como vemos, el Instituto Fraser nuevamente ha acertado con su percepción del Ecuador.
César Zumarraga dirige la Unidad de Recursos Naturales, Energia e Infraestructura de la empresa TZVS. Debido a su
trabajo, ha sido incluido constantemente en los rankings internacionales de mineria, tales como The Legal 500, Who’s Who
Legal Mining, entre otros. Chambers Global y Chambers Latin America califican a César ZUMARRAGA como “Tier One
Leading Mining Practitioner’; y, ha sido reconocido por Who’s Who Legal como “Global Mining Leader” en la edición de 2022.
Por Zumárraga César en RECURSOS NATURALES, ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA
