El 21 de abril de 2024, los ecuatorianos participaron en una consulta popular y referéndum que incluyó, entre otras, una pregunta sobre el reconocimiento del arbitraje internacional como método para resolver disputas en materia de inversión, contractuales o comerciales. El resultado fue negativo: el 65,16% de los votantes rechazó la posibilidad de que el Estado reconozca al arbitraje internacional como un método para resolver controversias de cualquier índole.
Dado que el referéndum tenía como objetivo la reforma de un artículo de la Constitución, la victoria del ‘no’ únicamente tuvo como consecuencia que el artículo 422 se mantenga igual. Este artículo no prohíbe totalmente el arbitraje internacional[1]. Además, previo al referéndum, otras normas ya reconocían la validez de ese mecanismo de resolución de controversias[2]. En consecuencia, el que el ‘no’ haya ganado en esa pregunta del referéndum no trajo como resultado una prohibición total del arbitraje internacional para el Estado; simplemente no extendió su validez a otros supuestos.
Sin embargo, aprovechando el resultado del referéndum, algunos legisladores proponen ahora construir un marco legal que refleje “la voluntad expresada en la consulta”.
El proyecto de ley tiene como objetivo principal aplicar a los contratos de inversión o APPs las mismas limitaciones que las establecidas en el artículo 422 para tratados o instumentos internacionales. Además, de aprobarse este proyecto, nuevamente se exigiría que los laudos internacionales sean homologados previo a ejecutarse en Ecuador. Esa úlima cuestión ya fue zanjada con la expedición de la disposición derogatoria segunda de la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal y por el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia No. 3232-19-EP/24, que establecen que los laudos internacionales no deben ser homologados previo a su ejecución en Ecuador.
El “Proyecto de Ley para el Cumplimiento de la Voluntad Popular Expresada en la Consulta Popular y Referéndum del 21 de abril de 2024 en lo relativo a la Prohibición del Arbitraje Internacional” también busca que el Estado no finanacie con endeudamiento el pago de laudos emitidos por tribunales de arbitraje internacional. Otra norma que esa Ley incorporaría al ordenamiento prohíbe presupuestar recursos para el pago de laudos emitidos contra el Estado ecuatoriano mientras el laudo no haya sido homologado.
Quienes ven al Proyecto de Ley como algo positivo, argumentan que el resultado del ‘no’ en la pregunta d) del referéndum representa un interés del pueblo por eliminar la posibilidad de que el Estado continúe sometiéndose a procesos arbitrales en los que sea declarado culpable. Los promotores del Proyecto, consideran que se estaría preservando los intereses nacionales frente a las controversias internacionales.
Por otro lado, el Proyecto de Ley representa una gran preocupación para inversionistas y contratistas del Estado. Eliminar alternativas de resolución de conflictos en un país en el que la institucionalidad del sistema judicial es débil[3], seguro aumentaría el riesgo país. Además de las preocupaciones que trae este proyecto respecto de futuras inversiones, las disposiciones que prohíben el endeudamiento para el pago de laudos internacionales y la presupuestación para el pago de laudos no homologados ponen en riesgo la ejecución de laudos ya existentes o que estén próximos a emitirse.
El Proyecto de Ley apenas fue calificado el 19 de junio. Para ser admitido debe ser aprobado en dos debates de la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, ser aprobado por el Pleno de la Asamblea y, finalmente, no ser objetado o vetado por el Ejecutivo.
[1] En primer lugar, la prohibición del artículo 422 se refiere a “tratados o instrumentos internacionales” y no, por ejemplo, a contratos. Pero, adicionalmente, la Corte Constitucional decidió mediante dictámen 2-23-TI/23 que, en los casos en que un tratado o instrumento se enmarque en la excepción del segundo inciso del artículo 422 (que la solución de controversias esté a cargo de instancias u órganos jurisdiccionales regionales que hayan sido designados por los países signatarios), no se incurriría en la prohibición del artículo 422 (párrafos. 158 -192).
[2] Constitución de la República de Ecuador. Artículo 190. “Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. […] En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley” (énfasis añadido).
Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. Artículo 11. “Los organismos y entidades del sector público podrán someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediación nacional o internacional[…]. Para someterse al arbitraje internacional requerirán además la autorización de la Procuraduría General del Estado.” (énfasis añadido).
Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones. Artículos innumerados a continuación del artículo 16.2. Art. (…) Contratos de inversión.- “El estado ecuatoriano deberá pactar arbitraje nacional o internacional para resolver disputas generadas a través de contratos de inversión, de conformidad con la Ley”. Art. (…) Arbitraje.- “Para contratos de inversión que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, el Estado deberá pactar arbitraje nacional o internacional en derecho, de conformidad con la ley” (énfasis añadido).
Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas. Disposición General Quinta. “Previa autorización por el Procurador General del Estado, podrá aceptarse otra jurisdicción y legislación para la solución de divergencias o controversias relativas a contratos, celebrados por el Estado y las entidades y organismos del sector público con gobiernos, entidades públicas o privadas extranjeras”.
[3] Según el Global Competitiveness Report de 2018, publicado por el World Economic Forum, Ecuador ocupa el puesto 135 de 140 en independencia judicial.
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