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Silencio Administrativo en el COA

Por César Zumárraga en Noticias y Publicaciones , RECURSOS NATURALES, ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA .

El silencio administrativo es una presunción legal [1]. Aquel efecto que la Ley otorga a la ausencia de la voluntad administrativa: positiva o negativa. Dicha presunción se vuelve en un imperativo necesario, dado que de no existir pronunciamiento, la Administración Pública podría escapar al control judicial de sus actuaciones con su inactividad. Esa fue la razón de su creación al instaurarse por primera ocasión en Francia, bajo la ley de 1900 [2].

En definitiva, la ley presume la voluntad administrativa, cuando existe ausencia de la misma, y por ende, se perfecciona un verdadero acto administrativo presunto, aceptando la petición efectuada por el particular y en otras ocasiones negando dicha pretensión por disposición de ley.

Carecería de sentido el derecho de petición consagrado en la Constitución (art. 66 numeral 26) si la Administración Pública no estuviere obligada a contestar dichas peticiones y de manera motivada. Por tanto la presunción legal denominada silencio administrativo garantiza el ejercicio de un derecho fundamental consagrado en la Carta Magna.

Desde el punto de vista teórico, como dice García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, el silencio negativo no es en sí un acto presunto, sino la ausencia de él, que le faculta al interesado a acudir a la vía contencioso administrativa; en cambio el silencio positivo, sí es un acto administrativo presunto y con generación de efectos jurídicos que van más allá del ejercicio de derecho de tutela.

Ahora, bien, queda claro que para que el silencio administrativo sea efectivo, debe enmarcarse en la ley tal y como cualquier otro acto administrativo expreso. En mi criterio, tres son los elementos que debe tener para que se configure la presunción legal del silencio positivo:

i. Una petición incoada por un interesado a autoridad competente;
ii. Un derecho real o potencial del interesado que deba ser reconocido por acto administrativo (petición lícita y posible); y,
iii. La ausencia de pronunciamiento en el tiempo establecido por la ley para que se aplique la presunción legal.

En el Ecuador de manera tradicional, el silencio administrativo fue negativo, hecho que se modificó con la Ley de Modernización del Estado en 1994, pues incorporó la figura del silencio administrativo positivo sin duda inspirada en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas española de 26 de noviembre de 1992, modificada en 1999.

En la práctica el desafío fue hacer efectivo los derechos obtenidos a través del silencio administrativo. La ausencia de norma legal, provocó que la Corte Suprema genere a través de sus decisiones un sui géneris proceso de ejecución contencioso administrativo. La jurisprudencia ecuatoriana reconocía el derecho obtenido por cuenta de silencio administrativo como un derecho autónomo generado por la Ley, por lo que el juez debía limitarse a ejecutar dicho derecho y por tanto el proceso en sí no era uno de conocimiento sino de ejecución. No fueron pocos los problemas que generaron estos precedentes judiciales, el principal fue que su aplicación no era automática sino cuando se ejecutaba judicialmente.

El Código Orgánico Administrativo (“COA”) ha insertado importantes modificaciones a la institución del silencio administrativo en Ecuador, manteniendo su sentido positivo, entre las que destacamos las siguientes:

a. Término para que opere el silencio administrativo positivo de acuerdo al COA es de 30 días, versus los 15 días que se mencionaba en la Ley de Modernización del Estado;
b. Se reconoce un efecto automático al silencio administrativo positivo, en definitiva, no requiere de acto posterior por parte de la Administración Pública para que sea efectivo;
c. El COA reconoce la silencio administrativo positivo como un título de ejecución en los términos del COGEP y por ende, en caso de desatención o incumplimiento por parte de la Administración Pública el ciudadano quedaría habilitado para presentar una acción de ejecución ante el juez contencioso administrativo tal como se tratase de un acta de mediación, un acta transaccional o una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Para este efecto, únicamente será necesario el documento con la fe de presentación del pedido a la autoridad competente y una declaración juramentada de que, habiendo transcurrido el plazo legal, no se ha recibido respuesta alguna por parte de la Administración Pública;
d. El COA impide que la Administración Pública haga pronunciamientos posteriores respecto del pedido no atendido al ciudadano, excepto si ese pronunciamiento confirma el efecto positivo del silencio administrativo (Art. 207);
e. El COA indica que el silencio positivo, como acto administrativo tácito, no podrá ser efectivo únicamente si adolece de vicios insubsanables que provocan la nulidad de todo acto administrativo (Art. 105). Si el silencio administrativo adolece de vicios que son convalidables, y la Administración Pública cree que es inconveniente su aplicación, únicamente podría iniciar una acción de lesividad para dejarlo sin efecto.

El mismo COA reconoce determinadas excepciones para la aplicación del silencio administrativo positivo:

a. Dentro de las relaciones contractuales, pues en la contratación pública no existe el ejercicio de potestades legales sino el cumplimiento de obligaciones contractuales mutuas;
b. En los pedidos efectuados entre entidades públicas, ya que éstas no son titulares de derechos sino que ejercen atribuciones legales en prosecución de sus fines y competencias;
c. En las consultas en general, especialmente las de carácter vinculante; aún cuando es un tema controversial en donde caben otros criterios;
d. En procesos administrativos que imponen términos y efectos distintos;
e. De manera particular en los procesos regulados por la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado;
f. Dentro del recurso de Apelación cuando se pide suspensión de acto administrativo y si no contesta la autoridad se entiende que no ha sido suspendido (Art. 229 COA); y,
g. En el Recuso Extraordinario Revisión: i) si en 20 días no se pronuncia sobre la admisión, se entiende desestimado; y, ii) si se admitió pero no se resolvió en el plazo de un mes, se entiende desestimado.

Personalmente, mi opinión en favorable a las modificaciones incluidas en el COA para el silencio administrativo, aunque siempre restará observar el comportamiento de la Administración Pública y de los administrados para evaluar de manera objetiva las aplicación de estas normas.

[1] C.C. Art. 32.- Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

[2] Si en tres meses no había pronunciamiento de la Administración Pública se entendía que la petición había sido denegada y por tanto el ciudadano tenía posibilidad de recurrir judicialmente.

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