1. Muy positivo. A pesar de la crisis general que hemos vivido en el Ecuador, la industria minera ha tenido noticias extraordinarias, provenientes tanto del sector público como del sector privado, que le ponen en el radar de los inversionistas internacionales. La suscripción del Contrato de Explotación entre la República del Ecuador y Lundin para el desarrollo y explotación de Futa de Norte, los extraordinarios resultados del proyecto Cascabel de la empresa Exploraciones Novomining S.A, la expectativa creada en el mercado internacional por la fusión de Odin con Ecuador Gold and Copper que han conformado una nueva empresa denominada Lumina (LUM),liderada por el reconocido emprendedor minero Ross Beaty; y, la apertura del catastro minero por el Ministerio de Minería para la entrega de nuevas áreas, han sido las principales noticias durante el 2016. A estas noticias además agrego que destacadas empresas de exploración australianas y canadienses que ya operan en el país han cerrado sus financiamientos para las operaciones durante los próximos meses, tal es el caso de SolGold (SOLG), Salazar Resources (SRL), Cornerstone (CGP) y la misma empresa Lumina (LUM).

2. Creo que hay dos temas legales fundamentales que destacar durante el 2016 y que son muy positivos para los inversionistas. En orden de importancia, en mi criterio, son: La muerte oficial del Mandato Minero: 8 6 de abril de  2016,  mediante Sentencia No.002-16-sAN-CC, la Corte Constitucional dictó sentencia dentro de dos acciones de incumplimiento, en la cual resuelve que el Mandato Constituyente N° 6 (conocido como Mandato Minero), publicado en el Registro Oficial N°321 de 22 de abril de 2008,dejó de estar vigente a partir de la promulgación de la Ley de Minería expedida el 29 de enero de 2009.Este reconocimiento judicial y oficial de la derogatoria del Mandato M1nero es vital para el desarrollo de  la industria, pues nunca se incluyó norma positiva alguna que lo extinga y había voces en el sector público que sostenían que sus normas seguían vigentes. Recordemos que el Mandato Minero expedido por la Asamblea Constituyente de 2008, extinguió derechos mineros de más de 2.000 concesiones por causas que no estaban en ese momento en la legislación minera y creó una moratoria de actividades que llevó a la industria al borde del colapso. La declaratoria de la Corte Constitucional es una pieza clave en la construcción de un ambiente de seguridad legal que demanda cualquier inversionista extranjero. La otra noticia a destacar es el reembolso del IVA para los exportadores mineros. En mi opinión, ésta es una de las más importantes enmiendas para la industria minera en los últimos tiempos. Los exportadores de mineral se veían impedidos de recuperar el IVA pagado durante el proceso de producción, como lo hace cualquier exportador de cualquier otra industria, debido a una norma tributaria que originalmente fue creada para la industria petrolera pero que posteriormente incluyó a la industria minera. Con las reformas introducidas por Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera (APP) se permitirá a  los exportadores mineros recuperar el IVA pagado en sus operaciones a partir del 1° de enero de 2018. A pesar de la distante fecha de ejecución, no hay duda alguna de que esta norma hará más atractiva la inversión a  pequeños,  medianos y  grandes proyectos mineros en nuestro país.

3. Indudablemente. Desde la promulgación del Mandato Minero en 2008 no se había otorgado ninguna concesión minera metálica para minería industrial debido, en gran medida, al requerimiento legal de un proceso de subasta para entrega de nuevas concesiones que es atípico en jurisdicciones mineras tradicionales. Las actuales autoridades mineras, lideradas por el Ministro Javier Córdova Unda, han desplegado un enorme esfuerzo impulsando la entrega de nuevas áreas a particulares sorteando las dificultades y limitaciones del sistema regulatorio ecuatoriano. Dicho sea de paso, el proceso que ha emprendido el Ministerio de Minería ha tenido gran acogida en el mercado pues se ha aplicado por más de 1’000.000 de hectáreas  mineras. Huelga decir que si concluye de manera exitosa, corno todos esperarnos, el mensaje a la comunidad de inversionistas será muy positivo.

4. De mucha incertidumbre, lamentablemente. Todos estaremos pendientes de los resultados y de las primeras declaraciones del nuevo gobierno para entender su postura frente a la industria minera. En las actuales circunstancias, no veo otra industria o sector capaz de atraer grandes flujos de inversiones extranjeras, y por el estado de la economía los recursos para nuevos proyectos mineros o proyectos en marcha es vital para Ecuador. Esperemos que el buen juicio en los nuevos gobernantes prime y que las señales hacia la comunidad de inversionistas sean positivas.

5. La minería es una ventana de oportunidad para atraer inversiones de largo aliento. Para que esta oportunidad se cristalice es indispensable generar un marco de confianza y seguridad jurídica. Además, deben Implementarse una seria de reformas legales para enmendar la actual Ley de Minería que tiene severas deficiencias técnicas como la calificación de derecho personal, en lugar de derecho real, a los derechos mineros además de otras que ya hemos anotado anteriormente. El esquema fiscal de la industria también debe flexibilizarse. Es necesario, por ejemplo, eliminar el impuesto a las ganancias extraordinarias (conocido como windfall profit tax), disminuir las tarifas de patentes de conservación anuales para hacerlas más competitivas con países de la región. Reconozco que el Gobierno ha hecho esfuerzos para mitigar el impacto del impuesto a las ganancias extraordinarias y el ajuste soberano, pero por la complejidad de las fórmulas aplicables los inversionistas tienen sus reservas acerca de la efectividad del modelo. La postura del nuevo gobierno frente a la minería ilegal también es fundamental. Estas actividades, que ahora son presentadas como minería artesanal, son negativas para el país desde todo punto de vista. Actividades financiadas con dinero clandestino, sin ningún respeto al ambiente e incluso a los derechos humanos (trabajo infantil, tráfico de personas, etc.) deben ser objeto de preocupación de cualquier gobierno. Finalmente, debernos mantener el compromiso con una industria de altos estándares de cumplimiento social y ambiental. Una industria que respete a la naturaleza, las comunidades y también al Estado. El desarrollo de una industria responsable no solo depende de los gobiernos, sino delos actores privados. Con reglas claras, seguridad jurídica y esquemas tributarios competitivos, estoy seguro que las buenas noticias en el sector minero continuarán, pese a la incertidumbre delas elecciones, en el 2017.

6. Definitivamente. La creación del Ministerio fue un clamor de la industria desde hace mucho tiempo. No solo es una muestra de la importancia que el Gobierno le ha dado a la industria minera, sino que ha sido un canal apropiado para promover al país en foros internacionales y ante la comunidad de inversionistas en general. Lo he dicho en mis artículos dentro del espacio que generosamente me ha brindado MINERGÍA las buenas noticias mineras que han empezado a llegar luego de casi diez años de gobierno, coinciden con la creación del Ministerio de Minería.!!

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El presidente del Ecuador, Lenin Moreno, envío a la Corte Constitucional (CC),  el 2 de octubre de 2017, siete preguntas par ser incluidas en una consulta popular.

La CC debe analizar  la constitucionalidad de las preguntas y calificarlas. Una vez calificadas, serán enviadas al Consejo Nacional Electoral (CNE) para su análisis y posterior convocatoria a la consulta.

Una de las preguntas dice lo siguiente:

¿Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República del Ecuador para que se prohíba sin excepción la minería metálica en todas sus etapas, en áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos?

Así redactada la pregunta no tiene un impacto directo y negativo en contra de la industria minera, pues actualmente ya está prohibida en la Constitución, Art. 407, cualquier actividad extractiva en áreas protegidas y zonas intangibles sin embargo, de manera excepcional, se puede explotar en esas áreas a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional que, de estimarlo conveniente, puede convocar a una consulta popular.

Respecto a la prohibición de actividades mineras en centros urbanos, se la quiere elevar a nivel constitucional debido a la reciente afectación de la ciudad de Zaruma, provincia de El Oro, en el sur del Ecuador, cuyo casco urbano casi colapsa por actividades mineras ilegales. La ciudad está declarada en emergencia.

En definitiva, la pregunta planteada solo busca modificar dos efectos distintos a los que actualmente ya tenemos: i) eliminar la excepción constante en el actual Art. 407 de la Constitución, que le faculta al Presidente solicitar a la Asamblea Legislativa la declaratoria de interés general para la explotación minera en áreas protegidas; y, ii) Incorporar la prohibición de efectuar actividades mineras en centros urbanos.

Si las preguntas son calificadas y aprobadas en la Consulta Popular, la Asamblea Legislativa estaría obligada a reformar el Art. 407 de la Constitución.

De manera objetiva no encontramos un impacto directo y negativo a la industria minera formal.

Tenemos el placer de presentarles el informe preparado por nuestra firma TOBAR ZVS SPINGARN, cuyo título es “GUÍA DE MINERÍA 2018 (Ecuador)”, publicada por la prestigiosa firma Chambers & Partners.

Si requieren cualquier información adicional, estamos a su disposición en:  REI@TZVS.EC

Para leer la guía completa, presione DESCARGAR ESTE MATERIAL

El silencio administrativo es una presunción legal [1]. Aquel efecto que la Ley otorga a la ausencia de la voluntad administrativa: positiva o negativa. Dicha presunción se vuelve en un imperativo necesario, dado que de no existir pronunciamiento, la Administración Pública podría escapar al control judicial de sus actuaciones con su inactividad. Esa fue la razón de su creación al instaurarse por primera ocasión en Francia, bajo la ley de 1900 [2].

En definitiva, la ley presume la voluntad administrativa, cuando existe ausencia de la misma, y por ende, se perfecciona un verdadero acto administrativo presunto, aceptando la petición efectuada por el particular y en otras ocasiones negando dicha pretensión por disposición de ley.

Carecería de sentido el derecho de petición consagrado en la Constitución (art. 66 numeral 26) si la Administración Pública no estuviere obligada a contestar dichas peticiones y de manera motivada. Por tanto la presunción legal denominada silencio administrativo garantiza el ejercicio de un derecho fundamental consagrado en la Carta Magna.

Desde el punto de vista teórico, como dice García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, el silencio negativo no es en sí un acto presunto, sino la ausencia de él, que le faculta al interesado a acudir a la vía contencioso administrativa; en cambio el silencio positivo, sí es un acto administrativo presunto y con generación de efectos jurídicos que van más allá del ejercicio de derecho de tutela.

Ahora, bien, queda claro que para que el silencio administrativo sea efectivo, debe enmarcarse en la ley tal y como cualquier otro acto administrativo expreso. En mi criterio, tres son los elementos que debe tener para que se configure la presunción legal del silencio positivo:

i. Una petición incoada por un interesado a autoridad competente;
ii. Un derecho real o potencial del interesado que deba ser reconocido por acto administrativo (petición lícita y posible); y,
iii. La ausencia de pronunciamiento en el tiempo establecido por la ley para que se aplique la presunción legal.

En el Ecuador de manera tradicional, el silencio administrativo fue negativo, hecho que se modificó con la Ley de Modernización del Estado en 1994, pues incorporó la figura del silencio administrativo positivo sin duda inspirada en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas española de 26 de noviembre de 1992, modificada en 1999.

En la práctica el desafío fue hacer efectivo los derechos obtenidos a través del silencio administrativo. La ausencia de norma legal, provocó que la Corte Suprema genere a través de sus decisiones un sui géneris proceso de ejecución contencioso administrativo. La jurisprudencia ecuatoriana reconocía el derecho obtenido por cuenta de silencio administrativo como un derecho autónomo generado por la Ley, por lo que el juez debía limitarse a ejecutar dicho derecho y por tanto el proceso en sí no era uno de conocimiento sino de ejecución. No fueron pocos los problemas que generaron estos precedentes judiciales, el principal fue que su aplicación no era automática sino cuando se ejecutaba judicialmente.

El Código Orgánico Administrativo (“COA”) ha insertado importantes modificaciones a la institución del silencio administrativo en Ecuador, manteniendo su sentido positivo, entre las que destacamos las siguientes:

a. Término para que opere el silencio administrativo positivo de acuerdo al COA es de 30 días, versus los 15 días que se mencionaba en la Ley de Modernización del Estado;
b. Se reconoce un efecto automático al silencio administrativo positivo, en definitiva, no requiere de acto posterior por parte de la Administración Pública para que sea efectivo;
c. El COA reconoce la silencio administrativo positivo como un título de ejecución en los términos del COGEP y por ende, en caso de desatención o incumplimiento por parte de la Administración Pública el ciudadano quedaría habilitado para presentar una acción de ejecución ante el juez contencioso administrativo tal como se tratase de un acta de mediación, un acta transaccional o una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Para este efecto, únicamente será necesario el documento con la fe de presentación del pedido a la autoridad competente y una declaración juramentada de que, habiendo transcurrido el plazo legal, no se ha recibido respuesta alguna por parte de la Administración Pública;
d. El COA impide que la Administración Pública haga pronunciamientos posteriores respecto del pedido no atendido al ciudadano, excepto si ese pronunciamiento confirma el efecto positivo del silencio administrativo (Art. 207);
e. El COA indica que el silencio positivo, como acto administrativo tácito, no podrá ser efectivo únicamente si adolece de vicios insubsanables que provocan la nulidad de todo acto administrativo (Art. 105). Si el silencio administrativo adolece de vicios que son convalidables, y la Administración Pública cree que es inconveniente su aplicación, únicamente podría iniciar una acción de lesividad para dejarlo sin efecto.

El mismo COA reconoce determinadas excepciones para la aplicación del silencio administrativo positivo:

a. Dentro de las relaciones contractuales, pues en la contratación pública no existe el ejercicio de potestades legales sino el cumplimiento de obligaciones contractuales mutuas;
b. En los pedidos efectuados entre entidades públicas, ya que éstas no son titulares de derechos sino que ejercen atribuciones legales en prosecución de sus fines y competencias;
c. En las consultas en general, especialmente las de carácter vinculante; aún cuando es un tema controversial en donde caben otros criterios;
d. En procesos administrativos que imponen términos y efectos distintos;
e. De manera particular en los procesos regulados por la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado;
f. Dentro del recurso de Apelación cuando se pide suspensión de acto administrativo y si no contesta la autoridad se entiende que no ha sido suspendido (Art. 229 COA); y,
g. En el Recuso Extraordinario Revisión: i) si en 20 días no se pronuncia sobre la admisión, se entiende desestimado; y, ii) si se admitió pero no se resolvió en el plazo de un mes, se entiende desestimado.

Personalmente, mi opinión en favorable a las modificaciones incluidas en el COA para el silencio administrativo, aunque siempre restará observar el comportamiento de la Administración Pública y de los administrados para evaluar de manera objetiva las aplicación de estas normas.

[1] C.C. Art. 32.- Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

[2] Si en tres meses no había pronunciamiento de la Administración Pública se entendía que la petición había sido denegada y por tanto el ciudadano tenía posibilidad de recurrir judicialmente.