Hace pocos días se desarrolló en Quito la reunión bienal del «Special Institute on International Mining and Oil & Gas Law, Development, and Investment” de la Rocky Mountain Mineral Law Foundation, prestigiosa organización académica dedicada al estudio e investigación de derecho de los recursos naturales en general y de la industria minera en particular.

Una de las presentaciones que más me llama la atención fue la de mis colegas R. Craig Johnson y Carlos Vilhena, sobre un análisis comparativo de los tipos de contratos usados en jurisdicciones basadas en el common law y los problemas al momento de adaptarlos en países de tradición francesa basados en el código civil que prevalece en América Latina y, por supuesto, el Ecuador.

De los conceptos más discutidos entre los dos sistemas es el concepto de la propiedad. De manera general, en nuestro sistema, existen dos tipos de derechos; los derechos reales, aquellos que vinculan las personas con las cosas; y los derechos personales, aquellos que vinculan a las personas con las personas. El rubro de los derechos reales, seg6n el Art 595 del Código Civil corresponden el dominio, la herencia, el usufructo, uso  o habitación, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca; en cambio, al rubro de los derechos personales corresponden las obligaciones y los contratos (Art 696 del CC).

Mas esta noción es distinta en el sistema anglosajón. El concepto denominado en inglés como «property rigths” (indebidamente traducido coma derechos de propiedad) tiene un significado más extenso y de índole patrimonial que no incluye solo la propiedad de los bienes muebles o inmuebles, sino también la «propiedad” de los contratos y créditos. En el sistema anglosajón, un  individuo goza de la propiedad de las cosas y de sus derechos y obligaciones con otras personas, por lo que puede disponerlos libremente.

La reflexión de R. Craig Johnson y de Carlos Vilhena resultó para mi esclarecedora. Cuando en a algunas ocasiones he intentado explicar los problemas que trae la calificación del derecho minero coma derecho “personal» en Ecuador varios colegas, que ejercen su profesión en sistemas jurídicos de corte anglosajón, no entendieron la importancia y las repercusiones que aquello conlleva en Ecuador.

En esta misma columna habíamos mencionado que, en mi criterio la principal falencia que tiene la actual Ley de Minería promulgada en 2009 es la calidad «‘personal» del derecho minero. EI problema radica en que el borrador inicial que se discutió en la Asamblea concebía toda estructura de la Ley coma un derecho real, pero a último momento, por alguna razón que desconocemos, se modificó la naturaleza del derecho minero a un derecho personal y de ahí nacieron una serie de inconsistencias y contradicciones.

Sin pretender profundizar, ni tampoco con ánimo de ser exhaustivo en la mención de las inconsistencias que se derivan de la naturaleza «personal» de los derechos mineros en Ecuador, quisiera apuntar varias que son evidentes:

* Se califican como «accesorios» a la concesión minera (Art 30 LM) las construcciones, instalaciones y demás objetos afectados por la exploración, explotación, y beneficio de los minerales. Empero, la accesión es un modo de adquirir el dominio de las cosas y par tanto es un derecho real y no personal. No pueden existir bienes accesorios a un derecho personal como la concesión minera.

*  Siendo la concesión minera un derecho personal, es, cuando menos, debatible que sea título suficiente para que el concesionario se convierta en «propietario» (derecho real) de los minerales extraídos de la concesión minera.

*  Vinculado con lo anterior, en la Ley de Minería se prevén dos tipos de contratos: Explotación y Prestación de Servicios (Art 39 L11), pero dada la naturaleza «personal» de la concesión minera resulta que solo sería posible la segunda opción, es decir el contrato de prestación de servicios, pues el Estado mantiene la propiedad del yacimiento y el concesionario con la autorización personal que le da el Estado debería recibir un pago por los servicios que presta a favor del propietario de la mina. En consecuencia, propiedad de los minerales extraídos, no siendo la concesión minera un derecho real, corresponderían al propietario del yacimiento que sigue siendo el Estado.

*  Si el Estado mantiene la propiedad (dominio) del área concesionada, la responsabilidad de mantener el área libre de perturbación, por ejemplo, por temas de minería ilegal le corresponde de manera privativa al titular del recurso que es el mismo Estado. En otras palabras, el legitimario activo de denuncias, amparos y otras acciones es el mismo Estado y no el concesionario minero quien solo ostenta una autorización personal para desarrollar actividades mineras dentro del área. Hay que tener en cuenta que el derecho real es absoluto pues puede oponerse a todos, mientras que el derecho personal es relativo, pues solo puede aponerse a la persona obligada. Así, por ejemplo, el propietario puede exigir a cualquier persona que no perturbe el ejercicio del derecho real, y en caso de violación se puede intentar una acción real; mientras que la acción personal solo puede ser dirigida en contra del deudor. Curioso aspecto, pues ante cualquier perturbación de particulares en las concesiones mineras, el concesionario debería reclamar al Estado y no a los perturbadores.

*  Caso parecido can la habilidad del concesionario de celebrar contratos con terceros. Siendo la concesión minera un derecho personal es debatible que el concesionario pueda celebrar con terceros acuerdos de operación o arrendamiento que solo podría hacerlo el dueño del área que sigue siendo el Estado.

*  El tema es más claro cuando se habla de prendas. De acuerdo a la Ley es posible prendar las concesiones mineras, pero si la prenda es un gravamen sobre cosas, ¿será posible prendar derechos personales?… Cualquier respuesta sería muy discutible. Hay que tener presente que el objeto del derecho real es necesariamente una cosa; mientras que en el derecho personal es un acto humano ya sea para dar, hacer o no hacer algo. El concepto jurídico de garantía real prendaría, contradice la naturaleza personal de los derechos mineros.

Estas inconsistencias han pasado desapercibidas hasta ahora. Para temas específicos coma la estructuración de garantías, por ejemplo, se han realizado algunas enmiendas de legislación secundaria a fin de superar las limitaciones propias del derecho personal. Aparte de estos remiendos, entiendo que algo se ha logrado superar en los contratos de explotación recientemente negociados con el Estado. Sin embargo, dichos esfuerzos resultan inútiles porque la inconsistencia legal permanece.

Los verdaderos efectos de estas inconsistencias aparecerán en el futuro, tanto en las operaciones de financiamiento de los proyectos mineros, como en las potenciales controversias que se susciten entre el Estado y los inversionistas mineros que tengan que ventilarse ante tribunales arbitrales internacionales.

Sin una reforma legal que modifique la naturaleza del derecho minero a un derecho real, como siempre fue tratado en nuestra legislación, todos los esfuerzos por solucionar esta gran inconsistencia resultaran ser parches. Esperemos que cuando estas inconsistencias cobren vida, sus consecuencias na sean muy dolorosas para los inversionistas.

Revista MINERGÍA, Minería y Energía Ecuador
MINERGIA 11 – Julio 2017  –

El Código Orgánico del Ambiente (en adelante, “COA”) fue publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 938 de 12 de abril de 2017 y entrará en vigencia en un año (13 de abril de 2018).

El COA es una ley marco que regula el campo administrativo – ambiental, y que tiene por objeto garantizar: i) el derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado; y, ii) los derechos de la Naturaleza.

El COA deroga varias leyes en materia ambiental, tal como: Ley de Gestión Ambiental, Ley para la Prevención de la Contaminación Ambiental, Codificación de la Ley que Protege a la Biodiversidad, Codificación de la Ley para la Preservación de Zonas de Reserva, Codificación de la Ley Forestal y Conservación de Áreas Naturales, y varios artículos de la Ley Orgánica de Salud, y de la Ley de Hidrocarburos.

Dentro del presente boletín se han sintetizado los temas principales de la normativa ambiental:

I. General

* Todas las decisiones públicas y privadas en materia ambiental deben reconocer e incorporar como fundamentos conceptuales a los principios ambientales establecidos en el COA:

1. Responsabilidad Integral
2. Mejor tecnología disponible
3. Desarrollo sostenible
4. El que contamina paga
5. In dubio pro natura
6. Acceso a la información y participación
7. Precaución
8. Prevención
9. Subsidiariedad

* Además de los principios señalados, este Código recoge las figuras de la responsabilidad objetiva, inversión de la carga probatoria y de la imprescriptibilidad de las acciones, que han sido reconocidas en la Constitución.

II. Régimen Institucional

* La gestión ambiental y el manejo de recursos naturales serán regulados a través del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental (SNDGA), el cual implementa los siguientes instrumentos:

1. Educación Ambiental
2. Investigación Ambiental
3. Participación ciudadana
4. Sistema Único de Información Ambiental (SUIA)
5. Fondos para la gestión ambiental
6. Sistema Nacional de Áreas Protegidas
7. Régimen Forestal Nacional
8. Sistema Único de Manejo Ambiental (SUMA)
9. Incentivos Ambientales

* Los niveles de gobierno dentro del SNDGA están conformados por el Ministerio del Ambiente y los GADs acreditados para el efecto, conforme a los requisitos mínimos establecidos en el COA.

III. Patrimonio Natural

*  El COA incorpora un articulado sobre la promoción y garantía del bienestar animal, definiendo a la fauna y arbolado urbano. Además se establecen una serie de obligaciones, responsabilidades y actos prohibidos en relación a los animales. El GAD Municipal o Metropolitano será el encargado de sancionar las infracciones administrativas relativas a este sector, según lo determinado en el COA.

IV. Calidad Ambiental

* El SUMA continúa como el mecanismo para la prevención, seguimiento y reparación de la contaminación ambiental.

* A pesar de que los procesos ambientales anteriormente se consideraban públicos, este Código garantiza el acceso de la sociedad civil a la información ambiental de los proyectos.

* Los GADs deberán incluir dentro de su planificación, la reparación integral de los pasivos ambiéntales que no hayan sido reparados. Al respecto el COA para determinar la actuación subsidiaria del Estado, ha establecido los siguientes parámetros:

1. Si hay daños ambientales no reparados;
2. Si no se pudo identificar al operador;
3. Si el operador incumplió con el plan de reparación;
4. Si por la magnitud y gravedad del daño no se puede esperar la intervención del operador;
5. Si existe peligro de nuevos daños y el operador no los pueda asumir.

* Al igual que en la anterior regulación, en este Código se establecen competencias exclusivas para la Autoridad Ambiental Nacional, así como reglas para la competencia de los GADs debidamente acreditados.

* Se establece una clasificación del impacto ambiental y su respectiva regularización, tal como se señala a continuación:

1. No significativo: no requiere permiso, solo seguimiento de buenas prácticas.
2. Bajo: plan de manejo ambiental.
3. Mediano: estudio de impacto ambiental.
4. Alto: estudio de impacto ambiental.

El SUIA determinará automáticamente el tipo de permiso requerido para cada actividad.

* Además, serán solidariamente responsables por la veracidad y exactitud de los estudios, planes y auditorías, las personas que deseen llevar a cabo el proyecto y quienes hayan elaborado los mencionados documentos.

* Este Código recoge la obligación de realizar consultas previas por parte del Estado a las personas directamente afectadas a causa de una actividad. Sin embargo, este proceso no tiene efectos vinculantes, puesto que la decisión de ejecutar la actividad recae absolutamente en la Autoridad Ambiental Competente.

* Respecto a las sustancias químicas, se establece una responsabilidad solidaria cuando se produzca contaminación ambiental, al importador, exportador, fabricante y acondicionador; y responsabilidad extendida, al productor. Para las sustancias químicas peligrosas, además de los actores mencionados, serán responsables solidarios el tenedor, poseedor o propietario.

V. Incentivos Ambientales

* Los incentivos ambientales podrán ser de carácter económico, tributario u honorífico, y para el efecto, su evaluación y otorgamiento estarán a cargo de la Autoridad Ambiental Nacional. El COA establece criterios para el otorgamiento de los mismos.

VI. Reparación de Daños

* Como regla general para la atribución de responsabilidad de daños ambientales se debe identificar al operador de la actividad que los ocasionó. Al respecto, el COA establece los siguientes lineamientos:

1. Si es una persona jurídica pertenece a un grupo, la responsabilidad podrá extenderse hasta la sociedad que tome las decisiones sobre el mismo.
2. El responsable del control de la actividad y los administradores durante su gestión.
3. En caso de pluralidad de causantes, la responsabilidad será solidaria.
4. En caso de muerte de persona natural, las obligaciones pendientes se transmitirán, según la Ley.
5. En caso de extinción de persona jurídicas, las obligaciones serán asumidas por los socios o accionistas, según la Ley.

* En caso de daños ambientales, los ejecutores de la actividad están en la obligación de comunicar a la Autoridad Ambiental dentro de las 24 horas posteriores a su ocurrencia.

* A su vez, el operador deberá adoptar sin demora, advertencia, requerimiento o acto administrativo previo, en orden, las siguientes medidas:

1. Contingencia, mitigación y corrección;
2. Remediación y restauración;
3. Compensación e indemnización; y,
4. Seguimiento y evaluación.

VII. Régimen Sancionador

* Se establece una proporcionalidad en la imposición de las sanciones administrativas en relación a la gravedad del hecho que las generan.

* Además de la fuerza mayor y del caso fortuito, se exonerará por daños ambientales, en caso de intervención de terceros o culpa de la víctima.

* Las infracciones han sido clasificadas por su gravedad en: leves, graves y muy graves, y las sanciones podrán abarcar: multas económicas, decomiso de especies, destrucción de bienes, suspensión de actividades, revocatoria de permisos, pérdida de incentivos, desalojo.

* Las multas se considerarán en base a la capacidad económica del infractor, tipo de la infracción, atenuantes y agravantes, según lo señalado en los artículos 323, 324, 325 y 326 del COA.

VIII. En la Ley de Minería

* Se reforma el último inciso del artículo 109, determinando que en caso de declaratoria de caducidad, la responsabilidad por daños ambientales implica la restauración de ecosistemas y reparación integral de las personas y comunidades. Anteriormente se consideraba para este caso la restauración de ecosistemas y la indemnización a las personas y comunidades.

* Se reforma el segundo inciso del artículo 115, estableciendo que la calificación del daño ambiental se efectuará de conformidad con el COA, y no mediante resolución motivada del Ministerio del Ambiente.

Cuando en alguna reunión social me presente como abogado minero una persona visiblemente molesta se declare abiertamente «anti minera» y me confesó que para ella la industria extractiva en general, y la minera en especial, es una suerte de organización oscura y maléfica responsable de los mayores danos al medio ambiente. La contaminación del agua y en general, que muestra un absoluto desprecio por la naturaleza.

En todas partes del mundo hay mucho desconocimiento acerca de la industria minera y en el Ecuador, cuando hablamos de minería, las primeras imágenes  que se nos viene a la mente son las operaciones ilegales de Nambija o Esmeraldas, o los recientes desastres ocurridos en la preciosa ciudad de Zaruma.

Pero vamos por el inicio. ¿Es posible la vida del ser humano sin minerales? La respuesta es única: no. El cuerpo humano requiere minerales para subsistir. «Los principales minerales en el cuerpo humano son: calcio, fósforo, potasio, sodio, cloro, azufre, magnesio, manganeso, hierro, yodo, flúor, zinc, cobalto y selenio. … Algunos elementos minerales son necesarios en cantidades muy pequeñas en las dietas humanas pero son vitales para fines metabólicos; se denominan ‘elementos traza esenciales’»2.

Eso sin hablar de nuestro estilo de vida el teléfono que usamos, la computadora en la que trabajamos, el vehículo que nos transporta, el cable de cobre que nos conecta al internet y al mundo, etc. El ser humano no sería lo que hoy es sin los minerales. Las primeras evidencias de fundición del cobre son del sexto milenio A.C, época prehistórica conocida como la Edad de los Metales que coincide con el desarrollo más notable del cerebro humano.

A pesar de la innegable importancia de los minerales en nuestras vidas, hay quienes siguen pregonando un rechazo absoluto a la minería debido, en gran parte, a mitos sobre esta industria que la han desprestigiado.

Por límites de espacio en este artículo, he escogido tres de los mitos más comunes con los que me he encontrado en estos años de ejercicio profesional.

1. Mito: «la industria minera es la que más contamina el medioambiente»: Toda actividad del ser humano provoca un impacto en el medioambiente. Cuando en la mañana despertamos y tomamos una ducha, estamos generando un impacto. Aunque parezca increíble, las actividades extractivas mineras (me refiero a minería industrial sustentable) son el mejor seguro de que el impacto provocado en el medioambiente será el menor posible, la actividad extractiva minera es, al menos en Ecuador, la actividad más regulada que existe. No hay otra industria que requiera de tantas autorizaciones, licencias y permisos como la minera y el cumplimiento ambiental es crucial para mantener la vigencia de las concesiones. Recordemos que a partir de 2009 la Ley de Minería confiere a los concesionarios un derecho personal, pero el Estado continúa con la propiedad del yacimiento y por tanto tiene pleno control sobre las actividades que ahí se desarrollan. Informes, auditorias, visitas e inspecciones, son actividades usuales en minería para asegurar que las concesiones no sean revocadas o caducadas por la autoridad. Tengamos en cuenta que la mayoría de empresas mineras están listadas en bolsa de valores (Toronto, Londres, Nueva York) y que las agendas de regulación son muy exigentes con el respeto de las normas ambientales. Un mal manejo de sus proyectos provocaría impactos negativos, y en ocasiones fatales, en el precio de sus acciones y en su valor de capital de mercado.
2. Mito: «las fuentes de agua están en riesgo con la minería». El agua es un elemento fundamental en la industria minera y es parte central de los Estudios de Impacto Ambiental que deben ser aprobados por el Ministerio de Medio-ambiente previo a cualquier actividad de exploración avanzada o explotación. En países que han desarrollado la minería como principal fuente económica, como Australia, menos del 1,5% del agua que se consume va a esta industria versus el 66% que se usa para la industria agrícola. Aparte, la tecnología actual permite asegurar que las empresas operadoras retomen el agua utilizada al caudal original con la misma condición en la que fue captada. No estamos hablando de una tecnología inalcanzable, pues varios emprendedores ecuatorianos ya tienen la capacidad de construir plantas de tratamiento y estructurar procesos de captación y utilización del agua como en cualquier jurisdicción minera desarrollada.
3. Mito: «Todo el territorio nacional está en riesgo de ser minado, en especial las áreas protegidas»: Esta es una mentira absurda. Hay pocas áreas en el planeta que tienen atractivo geológico para minería. Aun cuando en toda la corteza terrestre hay presencia de minerales, solo hay áreas excepcionales en que la concentración y ubicación de esos minerales permite su explotación comercial. En países mineros en los que la industria representa el mayor ingreso a su economía, como Australia, menos del 0.1 % de territorio es usado para operaciones mineras de producción. En nuestro país, por supuesto, ese porcentaje se reduce a una fracción mínima. En parques nacionales, áreas de reserva y vida silvestre, está prohibida la minería. En bosques protegidos solo es posible realizar actividades mineras previo a una licencia ambiental que asegure el respeto y recuperación de los mismos. Hay que tener en cuenta que mientras la exploración se realiza en grandes extensiones, el impacto ambiental en esas áreas es mínimo, pues la explotación se hace en áreas mucho más restringidas. Se dice que de cada 1.000 proyectos, 10 pasan una fase de pre factibilidad y solo 1 se convierte en una mina. La actividad exploratoria minera equivale a buscar una aguja en na pajar.

“¿Es posible la vida del ser humano sin minerales? La respuesta es única: no.”

Revista MINERGÍA, Minería y Energía Ecuador
MINERGIA 14 – Febrero 2018  –

Cesar Zumarraga – Experto en Derecho Minero y Administrativo y Socio de TOBAR ZVS SPINGARN, se refiere al Silencio Administrativo en el Canal Jurídico «Tendencia Legal» y nos explica sus motivos de que a pesar de haberse aumentado el término para resolver las peticiones de 15 a 30 días, considera que el COA ha dado pasos hacia adelante en esta institución.

A continuación presentamos la entrevista realizada por Tendencia Legal publicado el 08 de septiembre de 2018

Link YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=e-fVzl0VkPA&feature=youtu.be