No hay discusión acerca de la parálisis que ha sufrido la exploración minera en los últimos años en el pais. Luego de la promulgación del Mandato Contituyente Num. 6 – conocido como Mandato Minero – en abril de 2008, no se ha conferido ni una sola concesión minera de metálicos a particulares.
La ley de Minería promulga en febrero de 2009 sufre de graves defectos entre los que destaca el establecimiento de un procedimiento de subasta o remate para la entrega de concesiones mineras, contrario a lo que sucede en el resto de jurisdicciones mineras que han tenido éxito en el desarrollo de la minería. Desde el 2008 el país se ha privado de una importante inversión directa en exploración minera.
El desarrollo exitoso de una mina implica, en términos generales, tres fases distintas: la prospección, la exploración (inicial y avanzada) y la explotación minera (que incluye el cierre de la mina). Generalmente, toma alrededor de 10 a 15 años desde el momento en que los geólogos empiezan con la prospección inicial hasta que la mina entra en producción. Históricamente, la exploración temprana de áreas no exploradas (conocidas dentro de la industria como “grassroots”) ha sido realizada por empresas que se dedican exclusivamente a esta tarea (conocidas en la industria como prospectores o empresas junior) quienes se encargan del hallazgo inicial de mineralización en una concesión minera.
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Hace pocos días se desarrolló en Quito la reunión bienal del «Special Institute on International Mining and Oil & Gas Law, Development, and Investment” de la Rocky Mountain Mineral Law Foundation, prestigiosa organización académica dedicada al estudio e investigación de derecho de los recursos naturales en general y de la industria minera en particular.
Una de las presentaciones que más me llama la atención fue la de mis colegas R. Craig Johnson y Carlos Vilhena, sobre un análisis comparativo de los tipos de contratos usados en jurisdicciones basadas en el common law y los problemas al momento de adaptarlos en países de tradición francesa basados en el código civil que prevalece en América Latina y, por supuesto, el Ecuador.
De los conceptos más discutidos entre los dos sistemas es el concepto de la propiedad. De manera general, en nuestro sistema, existen dos tipos de derechos; los derechos reales, aquellos que vinculan las personas con las cosas; y los derechos personales, aquellos que vinculan a las personas con las personas. El rubro de los derechos reales, seg6n el Art 595 del Código Civil corresponden el dominio, la herencia, el usufructo, uso o habitación, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca; en cambio, al rubro de los derechos personales corresponden las obligaciones y los contratos (Art 696 del CC).
Mas esta noción es distinta en el sistema anglosajón. El concepto denominado en inglés como «property rigths” (indebidamente traducido coma derechos de propiedad) tiene un significado más extenso y de índole patrimonial que no incluye solo la propiedad de los bienes muebles o inmuebles, sino también la «propiedad” de los contratos y créditos. En el sistema anglosajón, un individuo goza de la propiedad de las cosas y de sus derechos y obligaciones con otras personas, por lo que puede disponerlos libremente.
La reflexión de R. Craig Johnson y de Carlos Vilhena resultó para mi esclarecedora. Cuando en a algunas ocasiones he intentado explicar los problemas que trae la calificación del derecho minero coma derecho “personal» en Ecuador varios colegas, que ejercen su profesión en sistemas jurídicos de corte anglosajón, no entendieron la importancia y las repercusiones que aquello conlleva en Ecuador.
En esta misma columna habíamos mencionado que, en mi criterio la principal falencia que tiene la actual Ley de Minería promulgada en 2009 es la calidad «‘personal» del derecho minero. EI problema radica en que el borrador inicial que se discutió en la Asamblea concebía toda estructura de la Ley coma un derecho real, pero a último momento, por alguna razón que desconocemos, se modificó la naturaleza del derecho minero a un derecho personal y de ahí nacieron una serie de inconsistencias y contradicciones.
Sin pretender profundizar, ni tampoco con ánimo de ser exhaustivo en la mención de las inconsistencias que se derivan de la naturaleza «personal» de los derechos mineros en Ecuador, quisiera apuntar varias que son evidentes:
* Se califican como «accesorios» a la concesión minera (Art 30 LM) las construcciones, instalaciones y demás objetos afectados por la exploración, explotación, y beneficio de los minerales. Empero, la accesión es un modo de adquirir el dominio de las cosas y par tanto es un derecho real y no personal. No pueden existir bienes accesorios a un derecho personal como la concesión minera.
* Siendo la concesión minera un derecho personal, es, cuando menos, debatible que sea título suficiente para que el concesionario se convierta en «propietario» (derecho real) de los minerales extraídos de la concesión minera.
* Vinculado con lo anterior, en la Ley de Minería se prevén dos tipos de contratos: Explotación y Prestación de Servicios (Art 39 L11), pero dada la naturaleza «personal» de la concesión minera resulta que solo sería posible la segunda opción, es decir el contrato de prestación de servicios, pues el Estado mantiene la propiedad del yacimiento y el concesionario con la autorización personal que le da el Estado debería recibir un pago por los servicios que presta a favor del propietario de la mina. En consecuencia, propiedad de los minerales extraídos, no siendo la concesión minera un derecho real, corresponderían al propietario del yacimiento que sigue siendo el Estado.
* Si el Estado mantiene la propiedad (dominio) del área concesionada, la responsabilidad de mantener el área libre de perturbación, por ejemplo, por temas de minería ilegal le corresponde de manera privativa al titular del recurso que es el mismo Estado. En otras palabras, el legitimario activo de denuncias, amparos y otras acciones es el mismo Estado y no el concesionario minero quien solo ostenta una autorización personal para desarrollar actividades mineras dentro del área. Hay que tener en cuenta que el derecho real es absoluto pues puede oponerse a todos, mientras que el derecho personal es relativo, pues solo puede aponerse a la persona obligada. Así, por ejemplo, el propietario puede exigir a cualquier persona que no perturbe el ejercicio del derecho real, y en caso de violación se puede intentar una acción real; mientras que la acción personal solo puede ser dirigida en contra del deudor. Curioso aspecto, pues ante cualquier perturbación de particulares en las concesiones mineras, el concesionario debería reclamar al Estado y no a los perturbadores.
* Caso parecido can la habilidad del concesionario de celebrar contratos con terceros. Siendo la concesión minera un derecho personal es debatible que el concesionario pueda celebrar con terceros acuerdos de operación o arrendamiento que solo podría hacerlo el dueño del área que sigue siendo el Estado.
* El tema es más claro cuando se habla de prendas. De acuerdo a la Ley es posible prendar las concesiones mineras, pero si la prenda es un gravamen sobre cosas, ¿será posible prendar derechos personales?… Cualquier respuesta sería muy discutible. Hay que tener presente que el objeto del derecho real es necesariamente una cosa; mientras que en el derecho personal es un acto humano ya sea para dar, hacer o no hacer algo. El concepto jurídico de garantía real prendaría, contradice la naturaleza personal de los derechos mineros.
Estas inconsistencias han pasado desapercibidas hasta ahora. Para temas específicos coma la estructuración de garantías, por ejemplo, se han realizado algunas enmiendas de legislación secundaria a fin de superar las limitaciones propias del derecho personal. Aparte de estos remiendos, entiendo que algo se ha logrado superar en los contratos de explotación recientemente negociados con el Estado. Sin embargo, dichos esfuerzos resultan inútiles porque la inconsistencia legal permanece.
Los verdaderos efectos de estas inconsistencias aparecerán en el futuro, tanto en las operaciones de financiamiento de los proyectos mineros, como en las potenciales controversias que se susciten entre el Estado y los inversionistas mineros que tengan que ventilarse ante tribunales arbitrales internacionales.
Sin una reforma legal que modifique la naturaleza del derecho minero a un derecho real, como siempre fue tratado en nuestra legislación, todos los esfuerzos por solucionar esta gran inconsistencia resultaran ser parches. Esperemos que cuando estas inconsistencias cobren vida, sus consecuencias na sean muy dolorosas para los inversionistas.
Revista MINERGÍA, Minería y Energía Ecuador
MINERGIA 11 – Julio 2017 –
Por Zumárraga César en Noticias y Publicaciones , RECURSOS NATURALES, ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA
El Código Orgánico del Ambiente (en adelante, “COA”) fue publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 938 de 12 de abril de 2017 y entrará en vigencia en un año (13 de abril de 2018).
El COA es una ley marco que regula el campo administrativo – ambiental, y que tiene por objeto garantizar: i) el derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado; y, ii) los derechos de la Naturaleza.
El COA deroga varias leyes en materia ambiental, tal como: Ley de Gestión Ambiental, Ley para la Prevención de la Contaminación Ambiental, Codificación de la Ley que Protege a la Biodiversidad, Codificación de la Ley para la Preservación de Zonas de Reserva, Codificación de la Ley Forestal y Conservación de Áreas Naturales, y varios artículos de la Ley Orgánica de Salud, y de la Ley de Hidrocarburos.
Dentro del presente boletín se han sintetizado los temas principales de la normativa ambiental:
I. General
* Todas las decisiones públicas y privadas en materia ambiental deben reconocer e incorporar como fundamentos conceptuales a los principios ambientales establecidos en el COA:
* Además de los principios señalados, este Código recoge las figuras de la responsabilidad objetiva, inversión de la carga probatoria y de la imprescriptibilidad de las acciones, que han sido reconocidas en la Constitución.
II. Régimen Institucional
* La gestión ambiental y el manejo de recursos naturales serán regulados a través del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental (SNDGA), el cual implementa los siguientes instrumentos:
* Los niveles de gobierno dentro del SNDGA están conformados por el Ministerio del Ambiente y los GADs acreditados para el efecto, conforme a los requisitos mínimos establecidos en el COA.
III. Patrimonio Natural
* El COA incorpora un articulado sobre la promoción y garantía del bienestar animal, definiendo a la fauna y arbolado urbano. Además se establecen una serie de obligaciones, responsabilidades y actos prohibidos en relación a los animales. El GAD Municipal o Metropolitano será el encargado de sancionar las infracciones administrativas relativas a este sector, según lo determinado en el COA.
IV. Calidad Ambiental
* El SUMA continúa como el mecanismo para la prevención, seguimiento y reparación de la contaminación ambiental.
* A pesar de que los procesos ambientales anteriormente se consideraban públicos, este Código garantiza el acceso de la sociedad civil a la información ambiental de los proyectos.
* Los GADs deberán incluir dentro de su planificación, la reparación integral de los pasivos ambiéntales que no hayan sido reparados. Al respecto el COA para determinar la actuación subsidiaria del Estado, ha establecido los siguientes parámetros:
* Al igual que en la anterior regulación, en este Código se establecen competencias exclusivas para la Autoridad Ambiental Nacional, así como reglas para la competencia de los GADs debidamente acreditados.
* Se establece una clasificación del impacto ambiental y su respectiva regularización, tal como se señala a continuación:
El SUIA determinará automáticamente el tipo de permiso requerido para cada actividad.
* Además, serán solidariamente responsables por la veracidad y exactitud de los estudios, planes y auditorías, las personas que deseen llevar a cabo el proyecto y quienes hayan elaborado los mencionados documentos.
* Este Código recoge la obligación de realizar consultas previas por parte del Estado a las personas directamente afectadas a causa de una actividad. Sin embargo, este proceso no tiene efectos vinculantes, puesto que la decisión de ejecutar la actividad recae absolutamente en la Autoridad Ambiental Competente.
* Respecto a las sustancias químicas, se establece una responsabilidad solidaria cuando se produzca contaminación ambiental, al importador, exportador, fabricante y acondicionador; y responsabilidad extendida, al productor. Para las sustancias químicas peligrosas, además de los actores mencionados, serán responsables solidarios el tenedor, poseedor o propietario.
V. Incentivos Ambientales
* Los incentivos ambientales podrán ser de carácter económico, tributario u honorífico, y para el efecto, su evaluación y otorgamiento estarán a cargo de la Autoridad Ambiental Nacional. El COA establece criterios para el otorgamiento de los mismos.
VI. Reparación de Daños
* Como regla general para la atribución de responsabilidad de daños ambientales se debe identificar al operador de la actividad que los ocasionó. Al respecto, el COA establece los siguientes lineamientos:
* En caso de daños ambientales, los ejecutores de la actividad están en la obligación de comunicar a la Autoridad Ambiental dentro de las 24 horas posteriores a su ocurrencia.
* A su vez, el operador deberá adoptar sin demora, advertencia, requerimiento o acto administrativo previo, en orden, las siguientes medidas:
VII. Régimen Sancionador
* Se establece una proporcionalidad en la imposición de las sanciones administrativas en relación a la gravedad del hecho que las generan.
* Además de la fuerza mayor y del caso fortuito, se exonerará por daños ambientales, en caso de intervención de terceros o culpa de la víctima.
* Las infracciones han sido clasificadas por su gravedad en: leves, graves y muy graves, y las sanciones podrán abarcar: multas económicas, decomiso de especies, destrucción de bienes, suspensión de actividades, revocatoria de permisos, pérdida de incentivos, desalojo.
* Las multas se considerarán en base a la capacidad económica del infractor, tipo de la infracción, atenuantes y agravantes, según lo señalado en los artículos 323, 324, 325 y 326 del COA.
VIII. En la Ley de Minería
* Se reforma el último inciso del artículo 109, determinando que en caso de declaratoria de caducidad, la responsabilidad por daños ambientales implica la restauración de ecosistemas y reparación integral de las personas y comunidades. Anteriormente se consideraba para este caso la restauración de ecosistemas y la indemnización a las personas y comunidades.
* Se reforma el segundo inciso del artículo 115, estableciendo que la calificación del daño ambiental se efectuará de conformidad con el COA, y no mediante resolución motivada del Ministerio del Ambiente.
Por ZVS Tobar en Noticias y Publicaciones , RECURSOS NATURALES, ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA
Cuando en alguna reunión social me presente como abogado minero una persona visiblemente molesta se declare abiertamente «anti minera» y me confesó que para ella la industria extractiva en general, y la minera en especial, es una suerte de organización oscura y maléfica responsable de los mayores danos al medio ambiente. La contaminación del agua y en general, que muestra un absoluto desprecio por la naturaleza.
En todas partes del mundo hay mucho desconocimiento acerca de la industria minera y en el Ecuador, cuando hablamos de minería, las primeras imágenes que se nos viene a la mente son las operaciones ilegales de Nambija o Esmeraldas, o los recientes desastres ocurridos en la preciosa ciudad de Zaruma.
Pero vamos por el inicio. ¿Es posible la vida del ser humano sin minerales? La respuesta es única: no. El cuerpo humano requiere minerales para subsistir. «Los principales minerales en el cuerpo humano son: calcio, fósforo, potasio, sodio, cloro, azufre, magnesio, manganeso, hierro, yodo, flúor, zinc, cobalto y selenio. … Algunos elementos minerales son necesarios en cantidades muy pequeñas en las dietas humanas pero son vitales para fines metabólicos; se denominan ‘elementos traza esenciales’»2.
Eso sin hablar de nuestro estilo de vida el teléfono que usamos, la computadora en la que trabajamos, el vehículo que nos transporta, el cable de cobre que nos conecta al internet y al mundo, etc. El ser humano no sería lo que hoy es sin los minerales. Las primeras evidencias de fundición del cobre son del sexto milenio A.C, época prehistórica conocida como la Edad de los Metales que coincide con el desarrollo más notable del cerebro humano.
A pesar de la innegable importancia de los minerales en nuestras vidas, hay quienes siguen pregonando un rechazo absoluto a la minería debido, en gran parte, a mitos sobre esta industria que la han desprestigiado.
Por límites de espacio en este artículo, he escogido tres de los mitos más comunes con los que me he encontrado en estos años de ejercicio profesional.
“¿Es posible la vida del ser humano sin minerales? La respuesta es única: no.”
Revista MINERGÍA, Minería y Energía Ecuador
MINERGIA 14 – Febrero 2018 –
Por Zumárraga César en Noticias y Publicaciones , RECURSOS NATURALES, ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA
Escucho voces que hablan de la minería como si se tratara del último y más novedoso azote bíblico. En algunos casos dicen defender las fuentes de agua o la virginidad de tierras paradisíacas, y no dudo en absoluto de que la pureza de los ríos y la intangibilidad de áreas protegidas deba ser defendida por todos los que tengan un real y legítimo interés en la conservación del medio ambiente, pero no creo una sola palabra pronunciada por activistas o defensores gremiales que o bien se benefician de las ONGs, o lo hacen del chantaje a los inversionistas mineros.
Otros detractores, más bien ingenuos, se suman al discurso antiminero creyendo que enarbolan la bandera del ambientalismo, sin darse cuenta de que son solo los tontos útiles de un sistema cuyo trasfondo no está en el dinero que hacen ciertos activistas comprados, sino en el gran negocio oculto detrás de esta campaña de desprestigio: la explotación irracional de los recursos a través de la minería ilegal.
De modo que todos aquellos que sueñan con un territorio “libre de minería”, y que se lanzan a la guerra contra las grandes empresas, en realidad están luchando una falsa batalla que deja ingentes ganancias a los mineros ilegales, mafias que tienen a su servicio cuadrillas de esclavos que son los que terminan explotando esos recursos, y lo hacen, por supuesto, sin tecnología, sin una sola medida a favor del medio ambiente, sin responsabilidad laboral o de salud, sin pagar impuestos y en circunstancias de riesgo e inseguridad alarmantes.
¿O acaso somos tan bobos que nos creemos el cuento del país “libre de minería” cuando sabemos (los mineros informales y los pseudo activistas sí que lo saben), que contamos con enormes reservas de oro, cobre y otros metales valiosos?
Si alguien aún se lo cree, solo pregúntese por qué nadie ha eliminado los mayores focos de explotación ilegal: Nambija, Zaruma, Portovelo o la más reciente zona roja, Buenos Aires, una conflictiva localidad de Imbabura que ya tiene en sus breves registros varias muertes violentas. El desastre ecológico, la explotación humana y sus niveles de inseguridad son ampliamente conocidas en el país, y, sin embargo, los ilegales siguen trabajando allí alentados por “activistas” que atacan a la minería formal.
En contraste con nuestra realidad están las multimillonarias inversiones realizadas por empresas mineras en Canadá, Australia o Chile, este último país que en las últimas décadas redujo la pobreza y saltó del séptimo puesto al primero en PIB de Latinoamérica, fundamentalmente por su producción minera y de manera especial por el cobre.
Resulta inconcebible un mundo sin minería industrial. La ciencia, la tecnología o la medicina requieren minerales. La conexión, esta necesidad vital de hoy, se hace con el cobre. Otros metales nos permiten tener computadoras o celulares para que, por ejemplo, las mafias ilegales ataquen a la minería formal y ustedes, sus inocentes alfiles, les sigan haciendo el juego.
Artículo Publicado: Domingo 09 de diciembre 2018
Fuente: El Comercio (https://www.elcomercio.com/opinion/oscar-vela-descalzo-trasfondo-antiminero.html)
Por ZVS Tobar en Noticias y Publicaciones , RECURSOS NATURALES, ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA
