El 18 de agosto de 2021, a través de Decreto Presidencial Nº 165, el Presidente Guillermo Lasso Mendoza, expidió el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación (“el Reglamento”). Desde su promulgación en el año 1997 y posterior reforma en el año 2015, la Ley de Arbitraje y Mediación no contaba con un reglamento, hecho que generó muchas dificultades en la práctica y diversas interpretaciones por fuera del alcance de la norma y de la naturaleza del proceso arbitral. El Reglamento está compuesto por 20 artículos que clarifican aspectos relevantes en materia de arbitraje y contratación pública, medidas cautelares, acciones de nulidad, entre otros aspectos que serán analizados en este documento.
1.- Contratación Pública y Arbitraje
Sobre arbitraje en materia de contratación pública, el Reglamento confirma que el Estado y las entidades del sector público pueden someterse a arbitraje nacional e internacional de 3 maneras: la primera, celebrando un convenio arbitral antes del surgimiento de la disputa; la segunda, celebrando un convenio arbitral una vez surgida la disputa; y, la tercera, cuando la ley o un tratado internacional así lo permitan. Un aspecto importante que clarifica el Reglamento es que se requerirá la aprobación previa por parte del Procurador General del Estado, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución, únicamente para el caso en el que la disputa ya haya surgido o se pacte arbitraje internacional. Esta aclaración es importante, pues mucho se discutía sobre la necesidad de la aprobación del Procurador General del Estado en cualquier momento de la celebración del contrato, discusión que ha quedado zanjada. Otro aspecto importante es que en materia de contratación pública, los árbitros podrán resolver sobre los hechos, actos o actuaciones administrativas que tengan relación con la relación jurídica sometida a su conocimiento, incluyendo actos de terminación, caducidad o sancionadores; Por tanto, el Reglamento aclara que los mismos sí constituyen materia arbitrable.
Otro asunto de gran relevancia se refiere al convenio arbitral con posterioridad a la celebración de un contrato con entidades del sector público. El Reglamento establece que cuando en el contrato no se haya pactado arbitraje, el contratista puede solicitar a la entidad contratante la firma del convenio arbitral, y ésta tiene 30 días para contestar. Si no lo hace, se entiende que ha aceptado someterse a arbitraje. El contratista presentará la solicitud acompañando el convenio y, si se requiere la autorización del Procurador, también el pedido de autorización.
2.- Alcance del Convenio Arbitral: ¿Incorporación de No Signatarios?
Un aspecto novedoso del Reglamento es que aclara que el convenio arbitral alcanza también a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje se derivare, según los preceptos de la buena fe, de su participación activa y determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del negocio jurídico que comprende el convenio, a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del negocio jurídico (sucesores, cesionarios), y a los organismos de las administraciones originadores de la actuaciones administrativas. Con esto, se entendería que la tantas veces discutida posibilidad de incorporar a terceros no signatarios bajo doctrinas como la del grupo de compañías o levantamiento del velo societario, sería posible en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
3.- Responsabilidad de los Árbitros
En materia de responsabilidad, el Reglamento dispone que la aceptación del cargo obliga a los árbitros a cumplirlo, bajo responsabilidad de daños y perjuicios que se causare por dolo o culpa grave. Las partes pueden acordar directamente, o por referencia a un reglamento institucional, que toda acción por responsabilidad de los árbitros se tramitará por arbitraje. Incurren en la misma responsabilidad las instituciones arbitrales, sus directivos y empleados.
4.- Medidas Cautelares
El Reglamento permite que el Tribunal y también los árbitros de emergencia (figura que se hace mención por primera vez), pueden dictar medidas cautelares con la finalidad de: i) mantener el status quo hasta que se resuelva la controversia; ii) impedir la continuación de algún daño actual o la materialización de un daño inminente; iii) preservar bienes que son materia del proceso; iv) preservar elementos de prueba; v) garantizar el cumplimiento de las obligaciones materia del arbitraje, vi) preservar la competencia del tribunal. Antes de la constitución del Tribunal, es posible solicitar medidas ante los jueces ordinarios, sin que esto implique renuncia al convenio.
El Tribunal puede modificar, suspender o revocar cualquier medida cautelar, ya sea por pedido de las partes o de oficio, previa notificación a las partes.
6.- Autonomía de las partes
Las partes pueden pactar libremente las reglas procesales, sea directamente o por referencia a un reglamento. A falta de acuerdo o en ausencia de reglas aplicables, el Tribunal acordará dichas reglas según lo considere apropiado teniendo en cuenta las circunstancias del caso. De forma supletoria, se pueden aplicar las normas del COGEP.
El Reglamento también garantiza la plena autonomía de las institucionales arbitrales y el principio de mínima intervención de las cortes locales en la conducción de arbitrajes.
7.- Confidencialidad
En casos de arbitrajes administrados, los centros podrán incluir información relativa al arbitraje en sus publicaciones, siempre que esa información no identifique a las partes. De igual forma, con fines académicos se podrán publicar resoluciones de los árbitros. Durante la acción de nulidad, las partes podrán pedir al Presidente de la Corte Provincial la adopción de medidas para garantizar la confidencialidad mientras se tramita la misma. Por ejemplo la no identificación de las partes.
8.- Término para el laudo
La expiración del término para expedir el laudo no implica pérdida de competencia de los árbitros, pero los hará responsables por daños y perjuicios si la demora se debe a negligencia grave.
9.- Acción de nulidad
Para resolver la acción de nulidad, se deben observar los principios de mínima intervención judicial, especificidad, preclusión, convalidación y alternabilidad. Además, se debe observar: i) que la parte afectada haya reclamado de manera oportuna al Tribunal la ocurrencia del hecho por el cual existiría nulidad; ii) que la anulación se ajuste a los pronunciamientos del laudo que hayan provocado la nulidad, caso contrario se entenderá que la nulidad es total; iii) en caso de duda se debe preferir la validez del laudo; iv) la mera existencia de una causal sin que exista perjuicio cierto e irreparable no genera nulidad; v) no procede la anulación del laudo si la causal ha podido ser subsanada en el proceso y la parte no cumplió con solicitarlo.
Una vez presentada la nulidad, el tribunal dejará una copia certificada en el centro (física o digital). Desde la fecha de recepción del expediente, el Presidente de la Corte provincial en el término de 5 días, avocará conocimiento de la causa, calificará la acción y otorgará 10 días para su contestación. El término de resolución de la nulidad es de 30 días desde el auto de avoco conocimiento. Un aspecto importante es que las entidades del sector público no están obligadas a presentar la nulidad, a fin de agotar las instancias de impugnaciones salvo cuando conforme a la LAM existan indicios sobre alguna causa que afecte la validez del laudo. El abuso del derecho en acciones de nulidad será sancionado.
10.- Arbitraje internacional y ejecución de laudos arbitrales internacionales y actas de mediación internacionales
El Reglamento dispone que para que una entidad del sector público pacte arbitraje internacional requerirá la aprobación previa del Procurador General del Estado. Para que dicha aprobación sea posible, el Procurador General del Estado deberá observar que el convenio arbitral sea válido a la luz de la sede del arbitraje. Por tanto, no existe una prohibición de que el lugar de la sede esté fuera de América Latina, como se ha sostenido por parte de algunos juristas locales en relación con el art. 422 de la Constitución.
Sobre ejecución, los laudos internacionales tendrán los mismos efectos y se ejecutarán de la misma manera que los domésticos. Esta disposición guarda armonía con la Convención de Nueva York. Para la ejecución, basta con una copia certificada del laudo, no se requerirá otra formalidad. La parte contra quien se ejecuta, sólo podrá oponerse si acredita el cumplimiento de la obligación requerida, la suspensión de la ejecución del laudo ordenada por autoridad competente o que el laudo ha sido declarado nulo. No se admitirán recursos que entorpezcan la ejecución.
Las actas de mediación internacionales suscritas al amparo de la Convención de las Naciones Unidad sobre Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación tendrán los mismos efectos y serán ejecutadas de la misma forma que las domésticas.
11.- Mediación con el Estado
El Estado y sus entidades podrán resolver cualquier disputa sobre los hechos, actos o demás actuaciones administrativas que tengan relación con una relación jurídica susceptible de ser objeto de mediación, incluyendo dejar sin efecto o modificar actos de terminación, caducidad, sancionadores, multas indistintamente del órgano que los emita.
Las actas de mediación con cuantía indeterminada o superior a $20.000 USD deben ser aprobadas por el Procurador General del Estado. La firma del acta y suscripción de informes técnicos, no generará responsabilidad civil o administrativa de los funcionarios de la entidad pública o de la Procuraduría General del Estado, salvo la existencia de dolo en su emisión. Incurrirá en responsabilidad civil o administrativa el funcionario que, negándose a firmar el acta de mediación, hubiera provocado una condena a la entidad pública, cuando era razonablemente predecible que la posición de la entidad estatal no hubiese prosperado en un litigio, con base a un análisis costo-beneficio.
12.- Mediación e interrupción de plazos
La presentación de la solicitud de mediación interrumpirá los plazos de prescripción y caducidad; dichos plazos empezarán a correr una vez terminada la mediación.
El Reglamento entrará en vigor una vez que sea publicado en el Registro Oficial en los próximos días.
Conclusión
El Reglamento trae importantes aspectos procesales para la práctica del arbitraje porque garantiza el principio de la autonomía de la voluntad, mínima intervención judicial, promueve el arbitraje en contratación pública e internacional y envía un mensaje claro y positivo del nuevo Gobierno para el mundo entero: Ecuador es una jurisdicción amigable con el arbitraje.
