• Publicado en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 825 de 24 de agosto de 2016.
• El objeto del acuerdo es regular el teletrabajo como mecanismo de prestación de servicios en el sector privado.
• El teletrabajo es una forma de prestación de servicios de carácter no presencial en jornadas ordinarias y especiales, a través de la cuales el trabajador realiza sus actividades fuera de las instalaciones del empleador, siempre que las necesidades y naturaleza del trabajo lo permitan, haciendo uso de las tecnologías de la información y comunicación, tanto para su gestión como para su administración y control.

El teletrabajo podrá ser:

• Permanente: cuando se realice siempre fuera de las instalaciones del empleador. El teletrabajador podrá asistir a las instalaciones de la empresa, cuando sea requerido por el empleador.
• Parcial: Se realiza fuera del lugar habitual del empleador hasta un máximo de 24 horas semanales y el resto de horas se prestan los servicios en las instalaciones del empleador.

La aplicación de esta forma de prestación de servicios es voluntaria y para su implementación debe existir el acuerdo escrito entre las partes. El teletrabajo puede acordarse como parte de la descripción inicial de la modalidad de trabajo o puede incorporarse posteriormente.
Esta clase de contratos deben contener, a más de los requisitos establecidos en el Código del Trabajo, los siguientes:
La descripción clara de las labores a realizarse, condiciones de ejecución, remuneración y otros beneficios e información relevante relacionada a esta forma de trabajo;

• Identificación de los instrumentos que utilizará el empleador para la supervisión y control del trabajo;
• Identificación de los instrumentos de trabajo que utilizará el teletrabajador y determinación de la parte responsable de la provisión, instalación y mantenimiento de los equipos de trabajo;
• La unidad organizacional al cual pertenece el teletrabajador, así como el señalamiento del nombre y cargo de su inmediato superior u otras personas a las que puede dirigirse para informarse sobre temas profesionales o personales;
• En el caso de los teletrabajadores parciales, los días en los que se ejecutará el trabajo a través de esta forma o la forma de determinarlos;
• Modalidades de entrega de informes de trabajo; y,
• Demás particularidades del teletrabajo dependiendo de la labor que se trate.
• Cuando un trabajador hubiese pasado a ser teletrabajador, podrá volver a prestar sus servicios en la forma y lugar en que se acordó inicialmente, por acuerdo de las partes o a pedido de una de ellas. En este caso, salvo disposición contractual en contrario, al menos se deben respetar 90 días del compromiso de teletrabajo, y la comunicación de reversión de la forma de prestar los servicios deberá ser notificada en un plazo de al menos 15 días de anticipación a la otra parte.

La reciente resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que decide inaplicar las denominadas cláusulas “suelo” de los contratos de hipoteca celebrados entre los bancos españoles y sus deudores hipotecarios, genera un apasionante debate jurídico. La decisión además viene acompañada de la orden a los bancos españoles para que devuelvan el dinero cobrado por esta cláusula a los deudores, de manera retroactiva, lo que supone un monto aproximado de entre 3 mil y siete mil euros.

Pero, ¿qué es una cláusula “suelo”? El Diario el Mundo las define así: “Es una de las condiciones que los bancos incluyen para la concesión de créditos a tipo variable. Con esta cláusula, el banco pone un suelo al descenso del precio de las hipotecas que están referenciadas al Euribor de manera que, aunque este índice baje, el crédito genera un mínimo de intereses favorable al banco. Según algunas estimaciones, puede haber entre dos y tres millones de contratos con esta cláusula”.

Criterios a favor o en contra de esta decisión, lo que es indudable es que genera un debate jurídico muy interesante. ¿Hasta qué punto puede un Juez, de cualquier nivel, intervenir en cláusulas libremente pactadas por las partes en uso de la autonomía de su voluntad?. Recordemos que el principio rector del derecho privado es que a nadie se le puede prohibir ejecutar un acto (o celebrar un contrato) que no esté impedido por la Ley. No estamos -hasta lo que entiendo- frente a cláusulas ilegales o nulas, sino frente a cláusulas que en criterio del Tribunal, son abusivas. Porque si fuesen cláusulas que estuviesen en contra del orden público o viciadas de algún modo por supuesto que el Juez puede intervenir y declararlas ilegales o nulas. O si hubiese algún vicio de consentimiento por error, fuerza o dolo, también el juez está llamado a anular esas estipulaciones contractuales.

Pero si no son contrarias al orden público y tampoco hay vicio de consentimiento, ¿cómo puede un juez intervenir en la voluntad autónoma privada y declararlas inaplicables por abusivas? Entendemos que los contratos fueron celebrados por personas capaces y sofisticadas, que pudieron gestionar exitosamente un crédito ante un banco y que celebraron sin ningún tipo de cohesión un contrato con una hipoteca con condiciones especiales. Si las cláusulas eran abusivas, desproporcionadas o injustas, ¿por qué las aceptaron? El haber celebrado un mal negocio no es suficiente para que el contrato pueda ser dejado sin efecto por un juez.

Me recuerda que la disposición del art. 1561 del Código Civil que dice que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o causas legales. Las partes, de manera libre y voluntaria, en uso de su propia autonomía y como personas capaces, estipularon el contrato de hipoteca con los bancos y, por tanto, este contrato es ley para ellas y, ciertamente, también para los jueces. El maestro Luis Claro Solar sobre este aspecto dice: «Por consiguiente el contrato no solo obliga a los contratantes, sino que impone al juez el deber de observarlo a fin de que se cumpla la voluntad contractual. Así como el juez, llamado a aplicar la ley, no puede tener en cuenta la equidad que puede hallarse en contradicción con la regla general que el legislador ha establecido con la mira de consultar el interés general; y debe aplicar la ley aunque le parezca injusta; pues su misión no es juzgar la ley, sino juzgar de acuerdo con la ley la controversia que es sometida a su conocimiento; del mismo modo debe aplicar las cláusulas del contrato que las partes han celebrado y no atender a las consideraciones de equidad que los contratantes pudieran invocar para dejar sin ejecución las obligaciones que el contrato les impone. El juez está así ligado por el contrato a las partes como si el contrato fuera una ley y no puede modificar ese contrato, si no viola ninguna disposición de orden público y sólo se aparta de las disposiciones de una ley permisiva que establece derechos de los particulares que éstos pueden renunciar, no estándoles prohibida la renuncia. De modo, pues, que al decir el art. 1545 que el contrato es una ley para los contratantes, se dirige al mismo tiempo al juez, desde que, suscitándose cualquiera controversia entre los contratantes referente a la ejecución del contrato, es el juez el llamado a procurar como autoridad pública el cumplimiento de las obligaciones tales como en el contrato fueron establecidas. El juez no puede alterar las obligaciones que el contrato establece, si pudiera hacerlo, fundándose en equidad, desaparecería la confianza en la fuerza de las convenciones».

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Hace pocos días se desarrolló en Quito la reunión bienal del «Special Institute on International Mining and Oil & Gas Law, Development, and Investment” de la Rocky Mountain Mineral Law Foundation, prestigiosa organización académica dedicada al estudio e investigación de derecho de los recursos naturales en general y de la industria minera en particular.

Una de las presentaciones que más me llama la atención fue la de mis colegas R. Craig Johnson y Carlos Vilhena, sobre un análisis comparativo de los tipos de contratos usados en jurisdicciones basadas en el common law y los problemas al momento de adaptarlos en países de tradición francesa basados en el código civil que prevalece en América Latina y, por supuesto, el Ecuador.

De los conceptos más discutidos entre los dos sistemas es el concepto de la propiedad. De manera general, en nuestro sistema, existen dos tipos de derechos; los derechos reales, aquellos que vinculan las personas con las cosas; y los derechos personales, aquellos que vinculan a las personas con las personas. El rubro de los derechos reales, seg6n el Art 595 del Código Civil corresponden el dominio, la herencia, el usufructo, uso  o habitación, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca; en cambio, al rubro de los derechos personales corresponden las obligaciones y los contratos (Art 696 del CC).

Mas esta noción es distinta en el sistema anglosajón. El concepto denominado en inglés como «property rigths” (indebidamente traducido coma derechos de propiedad) tiene un significado más extenso y de índole patrimonial que no incluye solo la propiedad de los bienes muebles o inmuebles, sino también la «propiedad” de los contratos y créditos. En el sistema anglosajón, un  individuo goza de la propiedad de las cosas y de sus derechos y obligaciones con otras personas, por lo que puede disponerlos libremente.

La reflexión de R. Craig Johnson y de Carlos Vilhena resultó para mi esclarecedora. Cuando en a algunas ocasiones he intentado explicar los problemas que trae la calificación del derecho minero coma derecho “personal» en Ecuador varios colegas, que ejercen su profesión en sistemas jurídicos de corte anglosajón, no entendieron la importancia y las repercusiones que aquello conlleva en Ecuador.

En esta misma columna habíamos mencionado que, en mi criterio la principal falencia que tiene la actual Ley de Minería promulgada en 2009 es la calidad «‘personal» del derecho minero. EI problema radica en que el borrador inicial que se discutió en la Asamblea concebía toda estructura de la Ley coma un derecho real, pero a último momento, por alguna razón que desconocemos, se modificó la naturaleza del derecho minero a un derecho personal y de ahí nacieron una serie de inconsistencias y contradicciones.

Sin pretender profundizar, ni tampoco con ánimo de ser exhaustivo en la mención de las inconsistencias que se derivan de la naturaleza «personal» de los derechos mineros en Ecuador, quisiera apuntar varias que son evidentes:

* Se califican como «accesorios» a la concesión minera (Art 30 LM) las construcciones, instalaciones y demás objetos afectados por la exploración, explotación, y beneficio de los minerales. Empero, la accesión es un modo de adquirir el dominio de las cosas y par tanto es un derecho real y no personal. No pueden existir bienes accesorios a un derecho personal como la concesión minera.

*  Siendo la concesión minera un derecho personal, es, cuando menos, debatible que sea título suficiente para que el concesionario se convierta en «propietario» (derecho real) de los minerales extraídos de la concesión minera.

*  Vinculado con lo anterior, en la Ley de Minería se prevén dos tipos de contratos: Explotación y Prestación de Servicios (Art 39 L11), pero dada la naturaleza «personal» de la concesión minera resulta que solo sería posible la segunda opción, es decir el contrato de prestación de servicios, pues el Estado mantiene la propiedad del yacimiento y el concesionario con la autorización personal que le da el Estado debería recibir un pago por los servicios que presta a favor del propietario de la mina. En consecuencia, propiedad de los minerales extraídos, no siendo la concesión minera un derecho real, corresponderían al propietario del yacimiento que sigue siendo el Estado.

*  Si el Estado mantiene la propiedad (dominio) del área concesionada, la responsabilidad de mantener el área libre de perturbación, por ejemplo, por temas de minería ilegal le corresponde de manera privativa al titular del recurso que es el mismo Estado. En otras palabras, el legitimario activo de denuncias, amparos y otras acciones es el mismo Estado y no el concesionario minero quien solo ostenta una autorización personal para desarrollar actividades mineras dentro del área. Hay que tener en cuenta que el derecho real es absoluto pues puede oponerse a todos, mientras que el derecho personal es relativo, pues solo puede aponerse a la persona obligada. Así, por ejemplo, el propietario puede exigir a cualquier persona que no perturbe el ejercicio del derecho real, y en caso de violación se puede intentar una acción real; mientras que la acción personal solo puede ser dirigida en contra del deudor. Curioso aspecto, pues ante cualquier perturbación de particulares en las concesiones mineras, el concesionario debería reclamar al Estado y no a los perturbadores.

*  Caso parecido can la habilidad del concesionario de celebrar contratos con terceros. Siendo la concesión minera un derecho personal es debatible que el concesionario pueda celebrar con terceros acuerdos de operación o arrendamiento que solo podría hacerlo el dueño del área que sigue siendo el Estado.

*  El tema es más claro cuando se habla de prendas. De acuerdo a la Ley es posible prendar las concesiones mineras, pero si la prenda es un gravamen sobre cosas, ¿será posible prendar derechos personales?… Cualquier respuesta sería muy discutible. Hay que tener presente que el objeto del derecho real es necesariamente una cosa; mientras que en el derecho personal es un acto humano ya sea para dar, hacer o no hacer algo. El concepto jurídico de garantía real prendaría, contradice la naturaleza personal de los derechos mineros.

Estas inconsistencias han pasado desapercibidas hasta ahora. Para temas específicos coma la estructuración de garantías, por ejemplo, se han realizado algunas enmiendas de legislación secundaria a fin de superar las limitaciones propias del derecho personal. Aparte de estos remiendos, entiendo que algo se ha logrado superar en los contratos de explotación recientemente negociados con el Estado. Sin embargo, dichos esfuerzos resultan inútiles porque la inconsistencia legal permanece.

Los verdaderos efectos de estas inconsistencias aparecerán en el futuro, tanto en las operaciones de financiamiento de los proyectos mineros, como en las potenciales controversias que se susciten entre el Estado y los inversionistas mineros que tengan que ventilarse ante tribunales arbitrales internacionales.

Sin una reforma legal que modifique la naturaleza del derecho minero a un derecho real, como siempre fue tratado en nuestra legislación, todos los esfuerzos por solucionar esta gran inconsistencia resultaran ser parches. Esperemos que cuando estas inconsistencias cobren vida, sus consecuencias na sean muy dolorosas para los inversionistas.

Revista MINERGÍA, Minería y Energía Ecuador
MINERGIA 11 – Julio 2017  –

Compartimos con ustedes que este año la Unidad de Propiedad Intelectual y Anti-Piratería de nuestra Firma ha sido honrada con reconocimientos en importantes publicaciones inter-nacionales:

– LEADERS LEAGUE:  Protección de Variedades Vegetales, Ranking de 2017 de MEJOR FIRMA EN ECUADOR – TMT,  Tramitación de Marcas

– LEGAL500:  El equipo «altamente calificado» de TOBAR ZVS SPINGARN se especializa en el registro de marcas y en temas de observancia para clientes tanto locales como internacionales…»  «Los clientes recomiendan a Alfonso Rivera Canales, quien lidera esta unidad».

Adicionalmente, en la prestigiosa publicación CHAMBERS, AÑO 2018, nuestra firma está calificada dentro de las mejores en esta especialidad, y hacen la siguiente referencia sobre el Jefe de la Unidad: «El ‘muy valioso’ Alfonso Rivera deTOBAR ZVS SPINGARN ha sido calificado por clientes como ‘un abogado diligente y excelente que tiene una visión internacional y entiende las necesidades de los clientes'».  Añaden «él mantiene un contacto cercano y responde rápidamente».

Estas calificaciones nos comprometen aún más con nuestros clientes para ofrecerles  servicios de la más alta calidad.

!Somos la mejor opción para sus requerimientos!