Hace pocos días se desarrolló en Quito la reunión bienal del “Special Institute on International Mining and Oil & Gas Law, Development, and Investment” de la Rocky Mountain Mineral Law Foundation, prestigiosa organización académica dedicada al estudio e investigación de derecho de los recursos naturales en general y de la industria minera en particular.
Una de las presentaciones que más me llama la atención fue la de mis colegas R. Craig Johnson y Carlos Vilhena, sobre un análisis comparativo de los tipos de contratos usados en jurisdicciones basadas en el common law y los problemas al momento de adaptarlos en países de tradición francesa basados en el código civil que prevalece en América Latina y, por supuesto, el Ecuador.
De los conceptos más discutidos entre los dos sistemas es el concepto de la propiedad. De manera general, en nuestro sistema, existen dos tipos de derechos; los derechos reales, aquellos que vinculan las personas con las cosas; y los derechos personales, aquellos que vinculan a las personas con las personas. El rubro de los derechos reales, seg6n el Art 595 del Código Civil corresponden el dominio, la herencia, el usufructo, uso o habitación, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca; en cambio, al rubro de los derechos personales corresponden las obligaciones y los contratos (Art 696 del CC).
Mas esta noción es distinta en el sistema anglosajón. El concepto denominado en inglés como “property rigths” (indebidamente traducido coma derechos de propiedad) tiene un significado más extenso y de índole patrimonial que no incluye solo la propiedad de los bienes muebles o inmuebles, sino también la “propiedad” de los contratos y créditos. En el sistema anglosajón, un individuo goza de la propiedad de las cosas y de sus derechos y obligaciones con otras personas, por lo que puede disponerlos libremente.
La reflexión de R. Craig Johnson y de Carlos Vilhena resultó para mi esclarecedora. Cuando en a algunas ocasiones he intentado explicar los problemas que trae la calificación del derecho minero coma derecho “personal” en Ecuador varios colegas, que ejercen su profesión en sistemas jurídicos de corte anglosajón, no entendieron la importancia y las repercusiones que aquello conlleva en Ecuador.
En esta misma columna habíamos mencionado que, en mi criterio la principal falencia que tiene la actual Ley de Minería promulgada en 2009 es la calidad “‘personal” del derecho minero. EI problema radica en que el borrador inicial que se discutió en la Asamblea concebía toda estructura de la Ley coma un derecho real, pero a último momento, por alguna razón que desconocemos, se modificó la naturaleza del derecho minero a un derecho personal y de ahí nacieron una serie de inconsistencias y contradicciones.
Sin pretender profundizar, ni tampoco con ánimo de ser exhaustivo en la mención de las inconsistencias que se derivan de la naturaleza “personal” de los derechos mineros en Ecuador, quisiera apuntar varias que son evidentes:
* Se califican como “accesorios” a la concesión minera (Art 30 LM) las construcciones, instalaciones y demás objetos afectados por la exploración, explotación, y beneficio de los minerales. Empero, la accesión es un modo de adquirir el dominio de las cosas y par tanto es un derecho real y no personal. No pueden existir bienes accesorios a un derecho personal como la concesión minera.
* Siendo la concesión minera un derecho personal, es, cuando menos, debatible que sea título suficiente para que el concesionario se convierta en “propietario” (derecho real) de los minerales extraídos de la concesión minera.
* Vinculado con lo anterior, en la Ley de Minería se prevén dos tipos de contratos: Explotación y Prestación de Servicios (Art 39 L11), pero dada la naturaleza “personal” de la concesión minera resulta que solo sería posible la segunda opción, es decir el contrato de prestación de servicios, pues el Estado mantiene la propiedad del yacimiento y el concesionario con la autorización personal que le da el Estado debería recibir un pago por los servicios que presta a favor del propietario de la mina. En consecuencia, propiedad de los minerales extraídos, no siendo la concesión minera un derecho real, corresponderían al propietario del yacimiento que sigue siendo el Estado.
* Si el Estado mantiene la propiedad (dominio) del área concesionada, la responsabilidad de mantener el área libre de perturbación, por ejemplo, por temas de minería ilegal le corresponde de manera privativa al titular del recurso que es el mismo Estado. En otras palabras, el legitimario activo de denuncias, amparos y otras acciones es el mismo Estado y no el concesionario minero quien solo ostenta una autorización personal para desarrollar actividades mineras dentro del área. Hay que tener en cuenta que el derecho real es absoluto pues puede oponerse a todos, mientras que el derecho personal es relativo, pues solo puede aponerse a la persona obligada. Así, por ejemplo, el propietario puede exigir a cualquier persona que no perturbe el ejercicio del derecho real, y en caso de violación se puede intentar una acción real; mientras que la acción personal solo puede ser dirigida en contra del deudor. Curioso aspecto, pues ante cualquier perturbación de particulares en las concesiones mineras, el concesionario debería reclamar al Estado y no a los perturbadores.
* Caso parecido can la habilidad del concesionario de celebrar contratos con terceros. Siendo la concesión minera un derecho personal es debatible que el concesionario pueda celebrar con terceros acuerdos de operación o arrendamiento que solo podría hacerlo el dueño del área que sigue siendo el Estado.
* El tema es más claro cuando se habla de prendas. De acuerdo a la Ley es posible prendar las concesiones mineras, pero si la prenda es un gravamen sobre cosas, ¿será posible prendar derechos personales?… Cualquier respuesta sería muy discutible. Hay que tener presente que el objeto del derecho real es necesariamente una cosa; mientras que en el derecho personal es un acto humano ya sea para dar, hacer o no hacer algo. El concepto jurídico de garantía real prendaría, contradice la naturaleza personal de los derechos mineros.
Estas inconsistencias han pasado desapercibidas hasta ahora. Para temas específicos coma la estructuración de garantías, por ejemplo, se han realizado algunas enmiendas de legislación secundaria a fin de superar las limitaciones propias del derecho personal. Aparte de estos remiendos, entiendo que algo se ha logrado superar en los contratos de explotación recientemente negociados con el Estado. Sin embargo, dichos esfuerzos resultan inútiles porque la inconsistencia legal permanece.
Los verdaderos efectos de estas inconsistencias aparecerán en el futuro, tanto en las operaciones de financiamiento de los proyectos mineros, como en las potenciales controversias que se susciten entre el Estado y los inversionistas mineros que tengan que ventilarse ante tribunales arbitrales internacionales.
Sin una reforma legal que modifique la naturaleza del derecho minero a un derecho real, como siempre fue tratado en nuestra legislación, todos los esfuerzos por solucionar esta gran inconsistencia resultaran ser parches. Esperemos que cuando estas inconsistencias cobren vida, sus consecuencias na sean muy dolorosas para los inversionistas.
Revista MINERGÍA, Minería y Energía Ecuador
MINERGIA 11 – Julio 2017 –
