La constante evolución tecnológica y la transformación digital de la sociedad han planteado nuevos desafíos en el ámbito de la propiedad intelectual. En este contexto, los tokens no fungibles, conocidos por sus siglas en inglés como NFTs, representan certificados de propiedad respaldados por blockchain. Estos tokens están vinculados a activos digitales específicos, abarcando desde obras de arte visual y música, hasta coleccionables de todo tipo[1]. La característica distintiva de los NFTs reside en su capacidad para verificar y asegurar la propiedad única de cada activo digital, utilizando un registro inalterable que certifica su origen.

El impacto de los NFTs en la actualidad es de tal magnitud que, según el informe de Forbes en el año 2021, el mercado de los NFTs superó los 23 millones de dólares[2]. Esta tendencia tecnológica innovadora ha despertado un gran interés en Ecuador. Un ejemplo de ello, es la colaboración entre Pilsener y Cervecería Nacional, que dió lugar al lanzamiento del primer NFT del fútbol ecuatoriano, el “Gol de Oro”. En el entorno digital, los derechos de propiedad intelectual más vulnerados suelen ser los derechos marcarios y de autor. Las marcas registradas enfrentan constantes amenazas de infracción y uso no autorizado, por cuanto la facilidad de replicación y distribución en línea hace que sea más difícil controlar su proliferación. Asimismo, los derechos de autor se ven afectados por la difusión de la piratería digital, en la cual obras protegidas son compartidas y distribuidas sin autorización, perjudicando tanto a creadores individuales como a grandes empresas.

La protección y defensa de estos derechos se han vuelto cruciales en el contexto digital, requiriendo medidas efectivas tanto a nivel legal como tecnológico para combatir la violación de la propiedad intelectual en línea. Uno de los casos más médiaticos sobre este tipo de vulneraciones de derechos de propiedad intelectual en el entorno digital fue cuando la marca de moda de lujo Hermès, demandó al artista Mason Rothschild por crear una serie de NFTs conocidos como “MetaBirkins”, los cuales reproducían la icónica bolsa Birkin de la marca, con modificaciones “artísticas”. Hermès argumentó que estos activos diluían su marca registrada y podrían confundir a los consumidores. Tras un juicio, el Tribunal determinó que Rothschild había infringido los derechos de marca de Hermès y le ordenó pagar $133,000 dólares norteamericanos por concepto de daños[3]. Esta decisión ha generado debates sobre la naturaleza de los NFTs y su relación con la libertad de expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos.

Este veredicto ha establecido un precedente significativo en lo que respecta a la disputa de derechos intelectuales y los NFTs. Pese a ello, se debe destacar que OpenSea, uno de los marketplaces de NFTs más grandes a nivel mundial, en enero de 2022 reconoció en su cuenta oficial de Twitter, actualmente X, que alrededor del 80% de los NFTs creados recientemente violan derechos de propiedad intelectual[4]. Esta cifra refleja la alarmante situación de infracciones que se están produciendo en este entorno digital, evidenciando la ineficiencia de las plataformas para controlar el contenido que se publica diariamente.

La legislación ecuatoriana en materia de propiedad intelectual permite sancionar el uso no autorizado de derechos de propiedad intelectual protegidos en el ámbito digital de los NFTs. A pesar de que los estos tokens empleen tecnología blockchain, sean adquiridos mediante criptomonedas, y representen un nuevo activo digital con características únicas, es imperativo resaltar que no están exentos de control legal. Esto se debe al hecho de que los NFTs se comercializan en diferentes marketplaces que, a pesar de estar orientados hacia novedosos mercados digitales y utilizar una tecnología de vanguardia, pueden ser objeto de intervención por parte de la Autoridad competente en materia de propiedad intelectual, en este caso, el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI). En este contexto, es jurídicamente posible accionar en contra del uso no autorizado en la vía administrativa.

Se han establecido procedimientos administrativos, tales como las tutelas, que otorgan a los titulares de derechos de propiedad intelectual, la posibilidad de emprender acciones legales en contra de quienes infringen sus derechos, mediante la comercialización no autorizada de sus activos digitales. En este punto, es importante dejar en claro que el objetivo de la tutela es cesar de manera inmediata el cometimiento de la infracción, y no la reparación integral por daños y perjuicios causados al titular, pues para ello, la parte afectada deberá iniciar una acción civil por separado.

La legislación ecuatoriana ofrece la posibilidad de aplicar diversas medidas cautelares específicas en función de la naturaleza de la infracción. Estas medidas incluyen la suspensión de actividades infractoras, el bloqueo de contenidos web y la suspensión de servicios de portales web en casos de presunta vulneración de derechos de propiedad intelectual[5]. En los casos de vulneración de los derechos intelectuales en los nuevos entornos digitales, la medida que el SENADI debería ordenar sería el bloqueo del contenido del NFT. Además de la aplicación de medidas, se imponen sanciones económicas proporcionales al daño causado en caso de infracción, lo que garantiza que los infractores enfrenten consecuencias financieras significativas.

Se recomienda que, antes de interponer una tutela administrativa, se explore la posibilidad de disuadir al presunto infractor mediante métodos alternativos de solución de controversias. Entre estas alternativas, se encuentra el envío de cartas de cese y desistimiento, o la invitación para asistir a un centro de mediación autorizado. Además, en el caso de que los términos y condiciones del marketplace lo permitan, se podría considerar la aplicación de un “aviso de retirada”, conocido en inglés como “take down notice”, entre otras opciones. Dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, estas medidas alternativas podrían resultar ser más efectivas, por ser más económicas y conllevar menor tiempo. Finalmente, y en caso de que estas medidas no produzcan los resultados esperados, se podría considerar finalmente la interposición de una acción de tutela administrativa.

[1] Ana López Rodríguez, “Competencia judicial internacional en controversias relativas a tokens no fungibles (NFT)”, Revista Española de Derecho Internacional 2, (2022), 300-301.

[2] Nina Bambysheva, “Esta industria generó US$ 23.000 millones durante 2021 y aseguran que solo es el comienzo”, Forbes Ecuador, acceso 22 de marzo de 2024 https://www.forbes.com.ec/innovacion/esta-industria-genero-us-23000-millones-durante-2021-aseguran-comienzo-n11231.

[3] Zachary Small, “Hermès Wins MetaBirkins Lawsuit; Jurors Not Convinced NFTs Are Art”, Times New Roman, acceso 01 de marzo de 2024. https://www.nytimes.com/2023/02/08/arts/hermes-metabirkins-lawsuit-verdict.html

[4]OpenSea. Twitter, X, acceso 12 de octubre de 2023, https://twitter.com/opensea/status/1486843202959122433?s=20&t=Uz27rcUxiwvXzA__jp5W YQ  

[5] Artículo 565, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, [COESCCI], R.O. Suplemento 899 de 09 de diciembre de 2016, reformado por última vez R.O. D/N de 21 de enero de 2022.

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